Стаття 551(3) Цивільного кодексу України та нова реальність транскордонних договорів: практичний посібник для міжнародних юристів

Зміст

• Вступ — Норма, що знайшла свій час
• 1. Як українські суди застосовують статтю 551 — критерії та практика
• 2. Дві концепції без аналогів
• 3. Міжнародний арбітраж та стаття 551(3)
• 4. Чи можуть сторони виключити застосування статті 551 договором?
• 5. Практичні наслідки для структурування договорів та вирішення спорів

~ 22 хвилини читання

З лютого 2022 року автор неодноразово стикалася зі статтею 551(3) Цивільного кодексу України як із визначальним питанням у провадженнях МКАС — з достатньою частотою, щоб ідентифікувати стійкий паттерн, що має суттєве практичне значення для іноземних компаній, які укладають договори за українським правом.

Паттерн проявляється у двох принципово різних сценаріях. У першому іноземний відповідач активно оспорює вимогу про стягнення неустойки та заявляє вимогу про її зменшення на підставі статті 551(3) — лише щоб переконатися, що далекосяжні наслідки невиконання в контексті оборонного договору докорінно змінюють дискреційний розрахунок порівняно зі звичайним комерційним спором. У другому іноземний відповідач взагалі не бере участі у провадженні — отримує документи українською мовою, не розуміє, що таке провадження в МКАС, не усвідомлює, що його неучасть не зупинить трибунал — і отримує рішення проти нього на значну суму, жодного разу не аргументувавши, що зменшення неустойки було б правомірним. Обидва сценарії мають спільний корінь: застереження про застосовне право, прийняте без розуміння його повних наслідків.

Це зміщення є важливим, оскільки питання про застосовне право в транскордонних договорах за участю українських сторін більше не є формальністю, яку міжнародний юрист може вирішити за замовчуванням на користь звичної юрисдикції. Три категорії договорів зумовлюють цю зміну — оборонні технології та технології подвійного призначення, повоєнна відбудова та ланцюги постачання — і в усіх трьох українські сторони вже мають можливість наполягати на українському праві й дедалі частіше так і роблять.

У статті пояснюється, як українські суди та арбітражні трибунали застосовують цю норму, аналізуються дві концепції, які юристи системи загального права часто неправильно застосовують в українському контексті — заздалегідь оцінені збитки та обсяг судового розсуду — а також розглядається питання про те, чи можуть сторони виключити застосування статті 551 договором. Практичні рекомендації для юриста з транзакцій, юриста позивача та юриста відповідача наведені в кожному розділі.

Стаття 551 Цивільного кодексу — зменшення неустойки

Стаття 551 регулює договірну неустойку як традиційний спосіб забезпечення виконання зобовʼязань за українським цивільним правом. Норма встановлює, що предметом неустойки можуть бути грошові кошти, рухоме або нерухоме майно. Якщо неустойка є грошовою, її розмір визначається або договором, або безпосередньо законом.

Стаття також відображає принцип свободи договору: сторони можуть збільшити розмір законної неустойки, якщо це прямо не заборонено законом, а в окремих випадках — зменшити її за домовленістю. Водночас стаття 551 зберігає важливу коригувальну функцію суду через частину третю — надаючи йому право зменшити неустойку, якщо погоджена сума значно перевищує реальні збитки або якщо є інші обставини, що мають істотне значення.

На практиці стаття 551 стала одним із ключових механізмів, за допомогою яких українські суди та арбітражні трибунали балансують між свободою договору та принципами пропорційності, справедливості й недопущення надмірних каральних санкцій у комерційних відносинах.

З самого початку необхідно зафіксувати два структурних моменти.

По-перше, це право суду, а не його обовʼязок. Суд не діє з власної ініціативи — сторона повинна заявити вимогу про зменшення у відзиві на позов і підтвердити свою позицію доказами. По-друге, норма не встановлює максимального або мінімального відсотка зменшення. Верховний Суд підтвердив, що зменшення на 50%, 70% і 90% — усе це перебуває в межах допустимого судового розсуду залежно від конкретних обставин справи.

Стаття 551 також відображає ширшу традицію цивільного та транснаціонального договірного права, що допускає судовий контроль над надмірними штрафними застереженнями. У цьому відношенні норма концептуально порівнянна зі статтею 7.4.13 Принципів УНІДРУА щодо міжнародних комерційних договорів, яка уповноважує суд зменшити погоджені виплати, що є явно надмірними з огляду на шкоду, завдану невиконанням. Порівняння є повчальним, але його не варто абсолютизувати: стандарт УНІДРУА щодо «явної диспропорції» та український стандарт «значно перевищує збитки» діють у різних доктринальних рамках і не є взаємозамінними.

На практиці суттєве зменшення неустойки не є винятковим результатом — це норма в оспорюваних справах про стягнення неустойки, де відповідач активно підтримує вимогу конкретними доказами.

Критерії, визначені Верховним Судом

Верховний Суд України у постанові у справі № 922/266/20 від 16 березня 2021 року сформулював найбільш розгорнуте визначення критеріїв зменшення за статтею 551(3). Суд підтвердив, що ні стаття 551(3), ні будь-яке інше положення українського законодавства не містить вичерпного переліку виняткових обставин, що виправдовують зменшення. Це питання вирішує суд, який розглядає справу, беручи до уваги всі конкретні обставини в їх сукупності.

Суд визначив такі релевантні обставини:

• причини неналежного виконання або невиконання зобовʼязання — чи спричинене порушення обставинами, що залежали від сторони або були поза її контролем;
• наслідки порушення — реальний вплив на контрагента;
• диспропорція між розміром неустойки та реальними наслідками порушення — це центральний критерій і основна підстава для зменшення;
• поведінка винної сторони — чи вживала вона заходів для виконання зобовʼязання та чи оперативно й добровільно усунула порушення та його наслідки;
• докази збитків кредитора — хоча право на неустойку не залежить від доведення збитків, співвідношення між неустойкою та реальними збитками є ключовим аналітичним стандартом;
• інші обставини, що свідчать про винятковість випадку.

Постанова обʼєднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 910/14706/22 від 16 серпня 2024 року підтвердила, що як питання про зменшення неустойки, так і питання про розмір, до якого вона підлягає зменшенню, належать до дискреційних повноважень суду.

Огляд судової практики Верховного Суду щодо виконання зобовʼязань (січень 2018 — грудень 2019 року) підтвердив, що зменшення вимагає обґрунтованих обставин — тягар доведення покладається на сторону, яка заявляє вимогу.

Послідовна судова практика після 2020 року свідчить про відсутність будь-якого універсального обмеження допустимого масштабу зменшення. Велика Палата Верховного Суду у справі № 902/417/18 від 18 березня 2020 року підтвердила, що якщо відповідальність боржника перед кредитором практично не обмежена і залежить виключно від погоджених договором відсотків, тягар виплат може стати непропорційним наслідкам порушення, несправедливим щодо боржника та потенційно шкідливим для інтересів третіх осіб. У таких випадках право суду на зменшення є коригувальним механізмом, необхідним з точки зору принципу розумного балансу між сторонами.

Постанова обʼєднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 911/2269/22 від 19 січня 2024 року відтворила цей підхід у комплексному вигляді. Суд підтвердив, що терміни «значно» та «надмірно» у статті 551 є оціночними категоріями, що підлягають індивідуальній оцінці в кожній справі, спрямованими на запобігання безпідставному збагаченню кредитора та усунення будь-якого фінансового стимулу для кредитора надавати перевагу порушенню договору перед його належним виконанням. Не існує універсального мінімального або максимального відсотка зменшення — результат є індивідуалізованим визначенням у межах судового розсуду.

Цей підхід послідовно застосовується в численних наступних рішеннях, зокрема у справах № 914/3231/16 (11 липня 2023 року), № 910/8725/22 (10 серпня 2023 року), № 910/22026/21 (26 вересня 2023 року), № 910/13000/22 (2 листопада 2023 року), № 924/215/23 (7 листопада 2023 року) та № 902/919/22 (9 листопада 2023 року). Зменшення за статтею 551(3) не є винятковим або непередбачуваним результатом — це структурована, заснована на критеріях реалізація судового розсуду з добре розвиненою базою судової практики.

Чому результати різняться у порівнянних справах

Верховний Суд не встановив формули або стандартного відсотка. Це не є непослідовністю — це навмисна архітектура норми. Розсуд є реальним, і результат у кожній конкретній справі залежить від якості наданих доказів та переконливості аргументів. Сторона, яка заявляє вимогу про зменшення, має підходити до неї як до серйозної доказової роботи, а не як до процесуальної формальності.

Два рішення Верховного Суду з нещодавньої практики ілюструють, як та сама дискреційна рамка дає матеріально різні результати залежно від конкретної сукупності обставин.

У справі № 922/4302/20 (Нафтогаз України проти Харківських теплових мереж, Верховний Суд, 25 листопада 2021 року) боржник виконав близько 66% свого грошового зобовʼязання та довів реальні фінансові труднощі, зумовлені структурними особливостями сектору централізованого теплопостачання — зокрема неплатежами споживачів і бюджетним дефіцитом, що були поза його контролем. Неустойка, хоча й арифметично правильна, становила близько 26,7% від суми простроченого боргу. Верховний Суд підтримав зменшення на 92,88%. Вирішальними факторами стали суттєве часткове виконання зобовʼязання боржником, соціальні наслідки повного стягнення для територіальної громади, відсутність доведених збитків на боці кредитора та відсутність у боржника самостійного контролю над строками платежів.

У справі № 922/3697/24 (АТ «Укргазвидобування» проти Заводу нафтогазового обладнання, Верховний Суд, 8 липня 2025 року) боржник не поставив обладнання у строк, однак повністю виконав зобовʼязання під час провадження. Прострочення було частково зумовлене обставинами поза контролем боржника — недоступністю комплектуючих від виробника, визначеного договором, — а частково — тривалою відмовою позивача погодити зміну договору, яка дозволила б здійснити поставку раніше. Виробничі приміщення боржника були пошкоджені внаслідок ракетного удару. Неустойка становила 16,7% від ціни договору. Верховний Суд підтримав зменшення на 90%, наголосивши на добросовісній поведінці боржника протягом усього часу, повному кінцевому виконанні та відсутності доведених збитків на боці позивача.

Обидва рішення підтверджують індивідуалізований, заснований на конкретних фактах характер аналізу за статтею 551(3). Вони також виявляють повторювану сукупність факторів успішних вимог про зменшення: суттєве або кінцеве повне виконання зобовʼязання боржником, добросовісна поведінка та активні кроки назустріч виконанню, обставини невиконання, що були частково або повністю поза контролем боржника, та відсутність доведених збитків на боці кредитора. Там, де ця сукупність відсутня — і зокрема там, де виконання є нульовим, боржник не вжив жодних реальних заходів до виконання, а наслідки невиконання виходять за межі двосторонніх відносин сторін — дискреційний розрахунок рішуче зміщується проти зменшення. Саме цей паттерн проявляється у провадженнях МКАС, що розглядаються у розділі 5 нижче.

Коли суди не зменшують неустойку

Верховний Суд послідовно підтверджує: зменшення є правом суду, а не привілеєм боржника. Якщо сторона, яка заявляє вимогу, не виконала доказового тягаря — не довела, що неустойка значно перевищує збитки, не визначила виняткових обставин або не продемонструвала добросовісної поведінки — суд залишить неустойку без змін. Сам факт того, що неустойка є великою або навіть дуже великою відносно вартості договору, сам по собі не є достатньою підставою для зменшення.

Межі розсуду — заборона довільності

Судовий розсуд за статтею 551(3) не є безмежним. Суд, реалізуючи цей розсуд, зобовʼязаний навести обґрунтовані підстави — визначити конкретні обставини, що виправдовують зменшення, і пояснити, чому неустойку зменшено саме до певного розміру. Рішення, яке просто констатує відсоток зменшення без аналізу обставин, є недостатньо вмотивованим і може бути скасоване в апеляційному порядку. Ця вимога щодо мотивування є структурним запобіжником проти довільного застосування норми. Та сама вимога діє і тоді, коли трибунал відмовляє у зменшенні: рішення, яке розглядає наслідки невиконання як самоочевидно визначальні без дослідження конкретних обставин і поведінки боржника, однаковою мірою не відповідатиме цьому стандарту.

Заздалегідь оцінені збитки: концепція, якої немає в українському праві — і чому це важливо знати

Концепція liquidated damages — заздалегідь оцінених збитків — є однією з ключових у праві Англії та інших країн загального права. Для юриста, що працює з іноземною стороною в спорі за українським правом, розуміння цієї концепції є тактично важливим: саме на неї іноземна сторона найчастіше спирається при формулюванні своєї позиції щодо неустойки — і саме тут вона найчастіше помиляється.

У системі загального права розрізняють два типи договірних санкцій. Застереження про liquidated damages є дійсним і виконуваним, оскільки воно представляє собою реальну попередню оцінку збитків, які виникнуть у разі порушення: воно замінює доведення реальних збитків і підлягає стягненню без доказів шкоди. Застереження про penalty — санкцію, спрямовану на стримування порушення, а не на компенсацію збитків — традиційно розглядалося з підозрою і до рішення у справі Cavendish Square Holding BV v Makdessi [2015] UKSC 67 вважалося невиконуваним. Рішення у справі Cavendish уточнило цю концепцію, зосередившись на питанні про те, чи захищає застереження законний комерційний інтерес, однак концептуальне розмежування між компенсацією та стримуванням залишається чинним.

Українське право не знає такого розмежування. Стаття 549 Цивільного кодексу визначає неустойку — яка охоплює як штраф (одноразова виплата у відсотках від невиконаного зобовʼязання), так і пеню (щоденне нарахування за кожен день прострочення) — як грошову суму або майно, яке боржник зобовʼязаний передати кредитору у разі порушення. Неустойка є одночасно заходом цивільної відповідальності та способом забезпечення виконання зобовʼязання. Стаття 550 встановлює, що право на неустойку виникає незалежно від того, чи зазнав кредитор будь-яких збитків.

Це має пряме практичне значення для того, як діє стаття 551(3). Критерій зменшення — не те, чи є застереження реальною попередньою оцінкою збитків: такої концепції в цій системі не існує. Критерій — чи значно перевищує неустойка реальні збитки з урахуванням інших обставин, визначених Верховним Судом. Це суміжні, але різні аналізи. Застереження, яке було б виконуваним як liquidated damages за англійським правом — оскільки воно було розумною попередньою оцінкою на момент укладення договору — може бути зменшене за статтею 551(3), якщо реальні збитки виявляться суттєво меншими за розмір неустойки.

Практичний висновок для юриста, який представляє українську сторону як позивача: формулювання на кшталт «сторони визнають, що це є реальною попередньою оцінкою збитків» або «це застереження є liquidated damages, а не penalty», що їх іноземна сторона може включати до договору або наводити у своїй позиції, не мають жодного правового значення за українським правом. Вони не створюють категорії застереження, захищеної від перегляду за статтею 551(3). Більш того, вони можуть бути використані проти іноземної сторони: запрошуючи трибунал розглянути співвідношення між неустойкою та оціненими збитками, іноземна сторона мимоволі відтворює аналіз пропорційності за статтею 551(3), а не усуває його.

Для юриста, який представляє іноземну сторону як відповідача: не варто будувати захист навколо аргументу liquidated damages. Трибунал, що застосовує українське право, не прийме його як самостійну підставу. Натомість позиція відповідача має бути побудована навколо критеріїв, визначених Верховним Судом: ступінь виконання зобовʼязання, поведінка боржника, обставини порушення та співвідношення між неустойкою і реальними наслідками.

Судовий розсуд за статтею 551(3): межі та можливості договірного регулювання

Поширене заперечення проти можливості договірного виключення статті 551(3) формулюється так: норма надає суду дискреційне повноваження; суд реалізує це повноваження як орган правосуддя, а не як уповноважений сторонами; отже, сторони не можуть договором позбавити суд повноваження, яке їм не належить.

Цей аргумент має зовнішню переконливість, але не витримує аналізу. Він змішує дві принципово різні категорії судових повноважень.

Перша категорія — це справжні інституційні повноваження суду, які він реалізує як орган публічної влади, що здійснює судочинство. До них належать повноваження керувати провадженням, застосовувати санкції за зловживання процесом, витребувати докази, оцінювати їх та розподіляти судові витрати. Ці повноваження не підлягають договірному усуненню, оскільки вони не випливають із матеріальних правовідносин між сторонами.

Друга категорія — це повноваження, які суди реалізують щодо змісту приватних зобовʼязань між сторонами. Повноваження зменшити договірну неустойку за статтею 551(3) належить саме до цієї категорії. Норма розміщена в Цивільному кодексі — а не в Господарському процесуальному кодексі чи Цивільному процесуальному кодексі — в главі про забезпечення виконання зобовʼязань. Вона регулює те, що боржник зобовʼязаний сплатити, а не те, як здійснюється провадження.

Структурним індикатором є формулювання норми: стаття 551(3) передбачає, що розмір неустойки «може бути зменшений» — а не «підлягає зменшенню» або «має бути розглянутий на предмет зменшення». Це дозвіл, адресований суду, а не обовʼязок. Диспозитивне формулювання статті 551 є сигналом законодавця про те, що норма належить до сфери jus dispositivum — правил, що застосовуються за відсутності іншої домовленості сторін, — а не до сфери jus cogens.

Додатковою підставою для цього висновку є стаття 6(3) Цивільного кодексу, яка дозволяє сторонам відступати від положень цивільного законодавства у своїх договорах, якщо законодавчий акт прямо не забороняє такого відступу або якщо обовʼязковий характер норми не випливає з її змісту чи природи відносин. Стаття 551(3) не містить прямої заборони. Її зміст є диспозитивним, а не імперативним. А природа відносин — комерційні сторони, що укладають договір на рівних засадах, — не передбачає обовʼязкового застосування норми.

Необхідно, однак, визнати один серйозний елемент протилежного аргументу: це питання не було вирішене жодним українським судом. Трибунал може відмовити у наданні чинності застереженню про виключення на тій підставі, що воно суперечить законодавчому положенню. Ризик такого результату є реальним. Але ризик непевного результату відрізняється від юридичної хибності позиції. Аргумент на користь допустимості є доктринально послідовним; його слабкість є емпіричною, а не аналітичною.

Обовʼязок застосування статті 551(3)

Якщо договір регулюється українським правом, арбітражний трибунал, що застосовує це право, застосовує українське матеріальне право в повному обсязі — включаючи статтю 551(3). Вибір українського права як застосовного охоплює весь масив українського матеріального права, включаючи його положення про судовий та арбітражний розсуд щодо розміру неустойки.

Якщо застосовне право включає Конвенцію ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (КМКПТ), взаємодія між КМКПТ та статтею 551(3) потребує окремої уваги. КМКПТ регулює питання укладення договору, зобовʼязання сторін та наслідки порушення — включаючи право на відшкодування збитків. Однак КМКПТ не регулює штрафні застереження як такі: стаття 4 КМКПТ прямо виключає питання дійсності договірних положень зі сфери її застосування. Дійсність і виконуваність штрафного застереження — включаючи право на його зменшення — регулюється застосовним національним правом, тобто українським правом. Стаття 551(3) застосовується.

Арбітри із системи загального права

Якщо стаття 551(3) аргументується перед трибуналом, члени якого мають досвід у системі загального права, юрист не повинен припускати, що трибунал підійде до аналізу так само, як український суд. Інстинктивна реакція арбітра із загального права при зіткненні зі штрафним застереженням — поставити питання про те, чи захищає воно законний інтерес (Cavendish) або чи є воно явно надмірним відносно завданої шкоди (УНІДРУА 7.4.13). Це не ті самі питання, що ставить стаття 551(3).

Стаття 551 є одночасно вужчою і ширшою за стандарт Cavendish. Вона є вужчою, оскільки вимагає конкретного доказового порівняння між неустойкою та реальними збитками — аналіз «законного інтересу» за Cavendish тут не застосовується. Вона є ширшою, оскільки не обмежується випадками явної диспропорції: достатньо того, що неустойка «значно» перевищує збитки, і суд застосовував цей стандарт у широкому діапазоні відсотків зменшення. Юрист, який аргументує питання за статтею 551(3) перед змішаним трибуналом, має чітко артикулювати ці відмінності.

Водночас для українського юриста, що представляє позивача перед змішаним трибуналом, ця різниця є тактичною перевагою: стандарт статті 551(3) є більш вимогливим до відповідача, ніж стандарт Cavendish. Недостатньо показати, що застереження захищає законний інтерес — треба довести, що воно не є значно непропорційним реальним збиткам. Якщо збитки не доведені або є мінімальними, аргумент відповідача набуває більшої ваги за Cavendish, ніж за статтею 551(3). Юрист позивача має утримувати трибунал у рамках українського стандарту.

Висновок експерта з українського права

Якщо стаття 551(3) є центральним питанням у міжнародному арбітражному провадженні, трибунал може вимагати або сторони можуть бажати надати висновок експерта з українського права. Висновок у цьому контексті має охоплювати застосовні критерії з практики Верховного Суду, діапазон зменшень у порівнянних справах та конкретні обставини справи у їх співвідношенні з цими критеріями. Експерт, який лише підтверджує, що стаття 551(3) існує і надає трибуналу розсуд щодо зменшення, не відповів на питання, що має значення: як цей розсуд реалізується на практиці і який діапазон результатів у справах із порівнянними фактами.

Для українського юриста, якого залучають як експерта з українського права в іноземному арбітражі, де застосовується стаття 551(3), важливо розуміти, що завдання висновку відрізняється від завдання процесуального документа в українському провадженні. Трибунал потребує не посилань на норми, а аналізу практики: конкретних справ, конкретних відсотків зменшення, конкретних факторів, що були вирішальними. Саме тому матеріал, викладений у розділі 1 цієї статті, є безпосередньо релевантним для підготовки такого висновку.

Чому це питання залишається відкритим

Жодне українське рішення суду або арбітражного трибуналу прямо не розглядало питання про те, чи можуть сторони договірно виключити застосування статті 551(3). Відсутність такої практики не свідчить про неприпустимість виключення — вона відображає той факт, що питання ще не було прямо поставлено перед українським судом і вирішене ним.

Для українського юриста це означає одночасно і ризик, і можливість. Ризик — у тому, що застереження про виключення може бути не визнане судом або трибуналом. Можливість — у тому, що при грамотному формулюванні воно спирається на доктринально послідовну аргументацію, яку суд або трибунал буде змушений розглянути по суті, а не відхилити як явно безпідставну.

Законодавча підстава для виключення

Стаття 6(3) Цивільного кодексу України передбачає, що сторони договору можуть відступати від положень цивільного законодавства та регулювати свої відносини на власний розсуд. Єдине обмеження — такий відступ не допускається, якщо законодавчий акт прямо його забороняє або якщо обовʼязковий характер норми випливає з її змісту чи природи відносин між сторонами.

Застосовуючи цю рамку до статті 551(3):

• Стаття 551(3) не містить прямої заборони на договірне виключення. Норма не містить формулювань на кшталт «незалежно від будь-якої домовленості сторін» або «сторони не можуть виключити її застосування».
• Обовʼязковий характер статті 551 не випливає з її змісту — норма надає право суду, а не встановлює привілей боржника, і її диспозитивне формулювання відносить її до категорії норм, що застосовуються за відсутності іншої домовленості.
• Обовʼязковий характер статті 551 не випливає з природи відносин між сторонами — норма застосовується у загальних цивільних та комерційних відносинах без будь-якої вказівки на те, що комерційні сторони, які укладають договір на рівних засадах, не можуть змінити її застосування.
• Стаття 228 Цивільного кодексу, яка визначає публічний порядок, охоплює конституційні права та інтереси держави у її майні — а не економічний баланс між комерційними сторонами. Сфера застосування статті 228 визначається її прямими категоріями, і комерційні штрафні застереження до них не належать.
• Принцип свободи договору за статтею 627 Цивільного кодексу підтримує висновок про те, що комерційно досвідчені сторони можуть розподіляти ризик виконання неустойки відповідно до своєї погодженої домовленості.

Висновок, що випливає з цього аналізу, полягає в тому, що домовленість сторін про виключення застосування статті 551 є допустимою за українським правом на підставі статті 6(3) Цивільного кодексу у взаємозвʼязку зі структурою статті 551 та визначенням публічного порядку за статтею 228. На підставі чинного стану законодавства більш переконливий аргумент підтримує допустимість — хоча ця позиція ще не була підтверджена українським судом.

Як скласти застереження про виключення — без запозичення концепцій загального права

Якщо сторони бажають виключити застосування статті 551, застереження про виключення має спиратися на правові категорії, які українське право дійсно визнає. Застереження, складене в термінах liquidated damages загального права — «сторони визнають, що це є реальною попередньою оцінкою збитків» — не має жодного практичного значення за українським правом з причин, викладених у розділі 2 вище.

Правильний підхід полягає в тому, щоб обґрунтувати виключення через українські доктринальні категорії: свободу договору, добросовісність і розумність. Формулювання, що відповідає українському праву, є таким:

Це формулювання повністю уникає концепції liquidated damages. Натомість воно закріплює виключення через статтю 6(3) (загальний дозвіл відступати від законодавчих положень), статтю 627 (свобода договору) та статтю 3 (принцип справедливості та розумності, який українські суди застосовують при оцінці дійсності договірних умов).

Додатковим елементом, що посилює застереження, є пряме зазначення в договорі того, що сторони є комерційно досвідченими субʼєктами, які погодили умови цього Договору за участю юридичних радників. Це підтримує аргумент про відсутність будь-яких підстав публічного порядку за статтею 228.

Практичне застереження

Судового підтвердження цієї позиції немає. Сторони, що включають таке застереження, мають усвідомлювати, що суд або трибунал може відмовити у наданні йому чинності. Розважливий підхід полягає в тому, щоб поєднати застереження про виключення з штрафними положеннями, що є пропорційними та захищеними самі по собі — щоб навіть у разі застосування статті 551(3) результат суттєво не відрізнявся від первісної домовленості сторін.

Для юриста з транзакцій — щодо застереження про застосовне право

Перш ніж звертатися до штрафних положень як таких, юрист з транзакцій має розглянути застереження про застосовне право. У договорах, де українська сторона має важелі впливу для наполягання на українському праві, питання полягає не в тому, чи приймати українське право — це може бути ненегоційованим — а в тому, як управляти його наслідками.

З попереднього аналізу безпосередньо випливають три практичні висновки. По-перше, застереження про застосовне право має бути точним: якщо сторони мають намір застосовувати КМКПТ поряд з українським внутрішнім правом, це слід зазначити прямо, розуміючи при цьому, що КМКПТ не усуває статтю 551(3) у питанні зменшення неустойки. По-друге, арбітражне застереження має значення: склад трибуналу та процесуальні правила щодо висновків експертів впливатимуть на те, як аргумент за статтею 551(3) буде представлений і оцінений. По-третє, застереження про виключення, описане в розділі 4 вище, слід розглянути на стадії складання договору, а не виявляти як прогалину після виникнення спору.

Питання про те, чи дозволяє іноземне застосовне право повністю уникнути статті 551, заслуговує прямої відповіді: так, якщо застосовне право є дійсно іноземним і договір не має обовʼязкового звʼязку з Україною, який би вводив у дію українські імперативні норми. Однак якщо виконання відбувається в Україні, українські сторони залучені або договір виконується перед українськими судами чи в арбітражі, що застосовує українське право, аналіз є складнішим і потребує місцевої правової допомоги.

Для юриста з транзакцій — щодо штрафних положень

Штрафні положення в договорах, що регулюються українським правом, слід складати з урахуванням статті 551(3) з самого початку. Три практичні кроки є релевантними.

По-перше, розгляньте питання про включення застереження про виключення — особливо там, де штрафні положення є суттєвими і ризик аргументу про зменшення є матеріальним. По-друге, якщо застереження про виключення не включено або може не отримати чинності, складайте штрафні положення таким чином, щоб вони відображали реальні збитки, які виникнуть у разі порушення. Чим ближча неустойка до реальної шкоди, яку вона компенсує, тим слабшим є аргумент про диспропорційність за статтею 551(3). По-третє, включіть положення, що зобовʼязують сторону, яка допустила порушення, негайно повідомити про це та вжити заходів для мінімізації збитків — докази поведінки є критерієм в аналізі за статтею 551(3), і договірні зобовʼязання, що генерують такі докази, працюють на користь позивача.

Коли договір вже підписаний — до виникнення спору

Окремий і практично важливий сценарій виникає тоді, коли договір вже підписаний, застереження про виключення не включено, спір ще не виник, але іноземна сторона має підстави вважати, що виконання може виявитися важким або неможливим. На цьому етапі — після підписання, але до формального спору — юрист має найбільшу гнучкість і найбільше можливостей.

Першочерговим завданням є оцінка ризику неустойки за договором у його чинній редакції: застосовна ставка пені, період її нарахування, чи передбачений одноразовий штраф за прострочення понад визначений строк та загальний максимальний розмір відповідальності. Цю оцінку слід проводити з урахуванням реалістичних сценаріїв виконання, а не лише найгіршого випадку. Якщо ризик є суттєвим, юрист має розглянути питання про те, чи можуть сторони погодити зміну договору — скоригувати строки поставки, замінити специфікацію або реструктурувати штрафні положення — до виникнення порушення. Зміна, погоджена до порушення, є виконуваною; зменшення, заявлене після порушення, вимагає задоволення критеріїв статті 551 за умов, коли докази вже можуть бути несприятливими.

Юрист також має проконсультувати іноземну сторону щодо зобовʼязань з повідомлення: своєчасне та задокументоване інформування про труднощі, що виникають, є само по собі критерієм в аналізі за статтею 551(3), і сторона, яка мовчить до спливу строку, позбавляє себе одного з найбільш очевидних аргументів на користь зменшення. Етап до виникнення спору є також моментом для залучення українського юриста з арбітражної практики, якщо такий ще не задіяний, — не тому, що спір є неминучим, а тому, що стратегія зміни договору та повідомлення потребує розуміння того, як українське право оцінюватиме поведінку сторони у разі виникнення спору.

Для юриста позивача

Якщо відповідач заявляє вимогу про зменшення неустойки у відзиві на позов, відповідь позивача має прямо адресувати кожен із критеріїв Верховного Суду. Найважливішим елементом є доказова база щодо реальних збитків — їх наявність, масштаб та причинно-наслідковий звʼязок із порушенням. Позивач, який може довести, що неустойка є пропорційною реальним збиткам, перебуває в найсильнішій позиції для протидії зменшенню. Позивач також має адресувати поведінку відповідача: якщо боржник затягував виконання, не повідомив про порушення, не вжив заходів для мінімізації збитків або тривалий час продовжував порушення — все це є фактами, що вагомо обтяжують позицію відповідача.

У провадженнях міжнародного комерційного арбітражу, де стаття 551(3) є предметом спору, раннє формування доказової бази щодо збитків є критично важливим. Тягар доведення в аналізі за статтею 551(3) покладає значну вагу на здатність позивача продемонструвати свої реальні збитки. Ця підготовка має розпочинатися одночасно з провадженням, а не після того, як вимога про зменшення вже заявлена.

Окремо варто відзначити тактичний аспект, характерний для проваджень МКАС у справах, що стосуються товарів, необхідних для потреб оборони або відбудови: наслідки невиконання для третіх сторін та для ширшого суспільного контексту є самоочевидно матеріальними в рамках оціночних категорій статті 551(3) і не потребують окремого доведення. Позивач, який чітко і стисло артикулює цей контекст на початку провадження, встановлює аналітичну рамку, в якій аргументи відповідача про пропорційність та відсутність доведених збитків втрачають свою силу.

Для юриста відповідача

Вимога про зменшення неустойки є серйозною доказовою роботою. Вона має визначити конкретні обставини, що виправдовують зменшення, довести диспропорційність між неустойкою та реальними збитками, адресувати власну поведінку відповідача відповідно до критеріїв Верховного Суду та запропонувати конкретний зменшений розмір із відповідним обґрунтуванням. Вимога не має формулюватися як загальне прохання про справедливість. Верховний Суд послідовно вимагає конкретних, задокументованих підстав. Добре побудована вимога адресує кожен критерій із постанови у справі № 922/266/20 від 16 березня 2021 року, пояснює, чому обставини цієї справи є винятковими, і надає докази — а не твердження — відповідних фактів.

Якщо договір стосується товарів оборонного або подвійного призначення, юрист має підходити до вимоги про зменшення з чітким розумінням її обмежень. Позадоговірні наслідки невиконання — вплив на обороноздатність України, терміновість потреби — розглядалися арбітражними трибуналами як самоочевидно матеріальні в рамках оціночної структури статті 551, без потреби в доведенні та без сприйнятливості до контраргументів, заснованих на фінансовому становищі боржника або пропорційності неустойки до вартості договору. Це не означає, що вимога про зменшення є марною у провадженні, що стосується оборонних товарів, — це означає, що вона має бути побудована навколо факторів, які залишаються відкритими: поведінка боржника, кроки, вжиті для виконання, ступінь, у якому невиконання було зумовлене обставинами поза контролем боржника, та будь-яке часткове відшкодування. Вимога, що адресує лише пропорційність та відсутність доведених збитків — аргументи, що спрацьовують у звичайних комерційних спорах — не спрацює тут.

Юрист також має усвідомлювати окремий і більш фундаментальний ризик, що виникає ще до будь-якого аргументу за статтею 551(3): ризик неучасті у провадженні. Іноземна компанія, що підписала договір за українським правом з арбітражем, що проводиться українською мовою в МКАС, і згодом стикнулася з труднощами у виконанні, може отримати серію процесуальних документів українською мовою, яких вона не розуміє або не може опрацювати без спеціалізованого юриста. Без юридичного представництва з україномовним арбітражним досвідом, без розуміння процедури МКАС і без усвідомлення того, що неучасть не призупинить і не припинить провадження, компанія може взагалі не взяти в ньому участі. Трибунал тоді застосує договірні штрафні положення як погоджені. Іноземний відповідач — який ніколи не зʼявлявся, ніколи не заявляв вимогу за статтею 551(3) і ніколи не розумів, що зменшення було процесуально доступним — отримує рішення проти нього на значну суму без будь-якого розгляду питання про зменшення, оскільки його ніхто не заявляв. Це не є недоліком українського права або арбітражного процесу. Це є недоліком антикризового управління в момент виникнення спору — і це недолік, якого спеціалізований юрист, залучений одразу після отримання першого процесуального документа, може запобігти.

Практичний висновок є очевидним: іноземна компанія, що підписала договір за українським правом, має визначити юриста з кваліфікацією в українському арбітражі ще на стадії укладення договору, а не тоді, коли надійде перше повідомлення МКАС. Якщо повідомлення вже надійшло, пріоритетом є негайна участь — явка, мова та вимога за статтею 551(3) є цілком вирішуваними за наявності компетентного представництва, але жодна з них не є вирішуваною без нього.

Висновок — Норма для нової ери

Стаття 551(3) Цивільного кодексу України є матеріальною нормою, що діє на реальну вартість договірних штрафних застережень у будь-якому договорі, що регулюється українським правом. Для більшої частини історії українського транскордонного договірного права міжнародні практики могли дозволити собі розглядати її як суто внутрішньоукраїнське питання. Це більше не так.

Структурне зміщення балансу переговорної сили — зумовлене зростаючою роллю України як постачальника оборонних технологій та технологій подвійного призначення, як підрядника у власній відбудові та як незамінного партнера в регіональних ланцюгах постачання — означає, що українське право регулюватиме дедалі більшу частку комерційно значущих транскордонних договорів. Стаття 551 зустрічатиметься частіше, більш досвідченими контрагентами, у спорах із більш високими ставками.

Для українського юриста, який веде справи в МКАС або консультує клієнтів щодо транскордонних договорів за українським правом, практичний висновок із цієї статті є триєдиним.

По-перше, стаття 551(3) є двосторонньою нормою — але її дві сторони не є симетричними. У звичайному комерційному спорі вона захищає відповідача від непропорційної неустойки, якщо той активно підтримує вимогу про зменшення конкретними доказами. У провадженнях, що стосуються товарів, необхідних для потреб оборони або відбудови, вона захищає позивача: позадоговірні наслідки невиконання є самоочевидно матеріальними і практично унеможливлюють успішну вимогу про зменшення незалежно від фінансового становища боржника або відсутності доведених збитків.

По-друге, момент укладення договору є вирішальним. Застереження про виключення, пропорційно складені штрафні положення та зобовʼязання щодо повідомлення — все це є інструментами, що найефективніше спрацьовують на стадії складання договору. Їх відсутність не є непоправною, але суттєво звужує простір для маневру після виникнення спору.

По-третє, участь у провадженні є незамінною. Паттерн справ, описаний у цій статті, свідчить про те, що найбільш руйнівні результати для іноземних відповідачів настають не тоді, коли вимога про зменшення була заявлена і відхилена, а тоді, коли вона взагалі не була заявлена — через неучасть у провадженні. Жодна норма матеріального права не може захистити сторону, яка не зʼявилася.

Стаття 551(3) знайшла свій час. Розуміти її правильно — з урахуванням того, як вона застосовується на практиці, в яких контекстах вона є захистом, а в яких — перешкодою, і як нею можна управляти на стадії складання договору — є тепер стандартним компонентом кваліфікованої правової допомоги щодо договорів, що регулюються українським правом.