Повернення авіації. Частина 2: чужі помилки, за які заплатили аеропорти

Ганна Цірат, доктор юридичних наук | JVS Law

Частина 2. Чужі помилки, за які заплатили аеропорти

У першій частині серії ми показали, чому знижка українського аеропорту лоукостеру — це питання права державної допомоги і зробили два практичні висновки: вигідність угоди треба рахувати до підписання, а на основі розрахунку — завчасно вибудовувати власну стратегію стимулів, відкриту на рівних умовах для будь-якого перевізника, замість того, щоб реагувати на чужі пропозиції в режимі дедлайну. Ця частина — про те, звідки взялися ці правила. Не з теорії: кожне з них викуване в конкретних справах, де реальні регіональні аеропорти — за розміром і апетитом дуже схожі на українські — підписували з перевізниками рівно ті пакети, які скоро ляжуть на столи в Україні. Три історії варто знати: бельгійський Charleroi, з якого все почалося; французька серія, в якій «маркетинг» став допомогою; і австрійський Клагенфурт, де конструкцію розібрали до гвинтика — і де крапку поставив Суд ЄС лише у 2023 році.

Наприкінці 1990-х Charleroi був сонним регіональним аеропортом під Брюсселем, який обслуговував 200 тисяч пасажирів на рік. У 2000-му Ryanair шукав місце для своєї першої континентальної бази — і в листопаді 2001 року підписав два документи. Перший — з Валлонським регіоном, власником аеропорту: знижка близько 50 % до регуляторного рівня посадкового збору плюс, що важливіше, гарантія компенсації — регіон зобов’язався відшкодувати перевізникові будь-які втрати від майбутньої зміни зборів чи навіть годин роботи аеропорту. Другий — з компанією-оператором аеропорту BSCA: стимули та внески в обмін на зобов’язання Ryanair базувати від двох до чотирьох літаків і протягом п’ятнадцяти років виконувати щонайменше три оберти польотів на день з кожного літака. Жодного з документів не показали Європейській Комісії заздалегідь, хоча правила про державну допомогу цього вимагали.

Впізнаєте конструкцію? Це той самий лист з першої частини, лише підписаний. І комерційно він спрацював блискуче: за наступне десятиліття трафік Charleroi зріс з 200 тисяч до майже 7 мільйонів пасажирів, 70–80 % яких привозив Ryanair. Проблема була не в результаті, а в процедурі.

У 2004 році Європейська Комісія (ЄК) визнала пакет незаконною допомогою [1]. Ryanair пішов до суду — і виграв: у 2008 році суд скасував рішення ЄК [2]. Мотив скасування вартий уваги кожного українського міського голови. Комісія штучно розділила Валлонський регіон і аеропортову компанію BSCA, оцінивши дії регіону як «публічну владу», до якої тест приватного оператора нібито незастосовний. Суд відповів: регіон-власник і контрольований ним оператор діяли як єдиний економічний суб’єкт, і всю конструкцію треба міряти одним питанням — чи повівся б так розважливий приватний власник аеропорту. Перекладемо на українські реалії: міськрада і її комунальне підприємство в очах регулятора — одна кишеня, і жодний розподіл ролей між ними цього не змінює.

Комісія перерахувала — і фінальне рішення 2014 року [3] дало розв’язку, яку мало хто пам’ятає: угоди з Ryanair, прогнані через повний тест приватного оператора, допомогою не визнані. Перевізник вийшов з багаторічної саги чистим. А гроші повернув… аеропорт: близько 6 мільйонів євро несумісної допомоги Комісія знайшла у відносинах між регіоном і самою BSCA. У справі, що стала синонімом «допомоги Ryanair», зрештою заплатив не Ryanair.

Тут чесний читач поставить чесне запитання: а чи не окупилося воно все одно? Порахуймо. Трафік зріс з 200 тисяч до майже 7 мільйонів пасажирів; на кінець 2013 року операційний прибуток BSCA до оподаткування становив 14,86 млн євро — тобто самі лише 6 мільйонів стягнення були меншими за прибуток одного року. Комісія прямо визнала, що більша частина підтримки була виправданою, бо запустила економічне зростання регіону. Якщо міряти лише цими двома цифрами, Charleroi виграв — і виграв переконливо.

Але рахунок за угоду 2001 року складався не лише зі стягнення. По-перше, тим самим рішенням концесійну плату BSCA було наказано підняти щонайменше до ринкового рівня — це не одноразовий платіж, а постійне збільшення витрат на всі наступні роки. По-друге, сімнадцять років процедур — розслідування Комісії, скасування, повторне розслідування, нове рішення і власна апеляція BSCA, програна лише у 2018 році [4], — це сімнадцять років гонорарів юристам та економістам, вартість яких ніхто не публікував, але тривалість яких говорить сама за себе. По-третє, увесь цей час аеропорт жив під домокловим мечем: з інвестиційними планами, які складно фінансувати, поки базова комерційна угода підприємства оскаржується, і з менеджментом, який за ці роки змінився кілька разів — прибутковий аеропорт не вберіг директорів від ротації, і наступники успадковували чужі підписи разом з їхніми наслідками.

І головне, чому Charleroi не можна читати як індульгенцію. Угоди з Ryanair зрештою пройшли тест приватного оператора не випадково: ставка на трафік була економічно обґрунтованою — п’ятнадцять-двадцять мільйонів потенційних пасажирів, які живуть у двох годинах їзди, а поруч — Брюссель. Charleroi виграв не всупереч розрахунку, а тому, що його розрахунок, хай і не оформлений як слід, по суті виявився правильним. Аеропорт, у якого за плечима немає брюссельського попиту, ризикує повторити не долю Charleroi. Він ризикує повторити Ангулем — і про нього далі.

У липні 2014 року Комісія ухвалила пакет рішень щодо французьких регіональних аеропортів — По, Нім та Ангулем [5], — і саме ці справи зробили «маркетинговий договір» головним словом жанру. Конструкція в усіх трьох була однакова, і українські аеропорти зустрінуть її дослівно. Поруч з угодою про аеропортові послуги — за якою перевізник платить збори зі знижкою — підписується другий договір, за яким уже аеропорт платить за «маркетингові послуги»: рекламу напрямку на сайті авіакомпанії. Отримувач цих платежів — Airport Marketing Services (AMS), стовідсоткова дочірня компанія перевізника, створена саме для продажу такої реклами. На папері — два незалежні контракти з різними сторонами та предметами. В економіці аеропорт втрачає двічі: спершу недоотримує аеропортові збори через знижку, а потім ще й платить перевізникові живі гроші з власної каси. Сукупний потік тече в один бік — від публічного власника до авіакомпанії — і просто розділений на два русла так, щоб у звітності жодне з них не виглядало тим, чим воно є.

З трьох французьких справ найповчальніша для України — найменша. Ангулем, аеропорт у винному регіоні на південному заході Франції, у 2007 році обслужив 2 249 пасажирів. У 2008-му підписали трирічну угоду з Ryanair — три рейси на тиждень до Лондона, зі знижками до зборів і платежами AMS за рекламу напрямку на сайті перевізника. Трафік злетів до 25–28 тисяч пасажирів на рік. Здавалося, формула Charleroi спрацювала і тут, лише в мініатюрі. А потім, посеред строку дії угоди, перевізник зажадав додаткових 175 тисяч євро маркетингових платежів понад домовлене. Відповів не аеропорт, а його власник — департамент Шаранта, адміністративна одиниця Франції, приблизний аналог української області: голова ради департаменту відмовив і публічно назвав вимогу шантажем — і Ryanair припинив польоти, не долетівши до кінця власного контракту. Жодна авіакомпанія лінію не відновила. Сьогодні Ангулем — це льотні школи і бізнес-авіація; регулярних рейсів там немає вже понад 15 років. А у 2014 році, через чотири роки після того, як літаки полетіли, прийшло ще й рішення Комісії: стягнути 0,87 млн євро з Ryanair та AMS солідарно — за угоду, від якої аеропорту на той момент не лишилося нічого, крім судових витрат.

Український читач тут неминуче спитає: а може, варто було доплатити? Сто сімдесят п’ять тисяч проти втрати єдиного перевізника — хіба це не вигідніше? Порахуймо, як би розважливий власник рахував. Лінія перевозила близько 28 тисяч пасажирів на рік — додаткова вимога сама по собі перевищувала шість євро на кожного пасажира, більше, ніж регіональний аеропорт міг на ньому заробити після вже наданих стимулів. Комісія згодом підтвердила це розрахунком: пакет не окупався навіть у первісному вигляді — доплата не рятувала б прибуткову угоду, а поглибила б збитки в збитковій. Юридично доплата під тиском була б новою допомогою без розрахунку — обтяжувальною обставиною в майбутній справі, а не страховкою від неї. А комерційно вона купувала лише час до наступної вимоги: перевізник, чий ультиматум спрацював, повертається з новим. Відмова була єдиним моментом цієї історії, коли публічний власник поводився як розважливий приватний оператор. Помилка сталася раніше — під час підписання угоди, окупність якої трималася виключно на продовженні платежів. Маршрут, який живе лише доти, доки за нього платять, — це не ринок, а орендоване сполучення, і дата останнього платежу в ньому збігається з датою останнього рейсу.

І якщо громада все ж свідомо хоче купити зв’язаність — заради туризму, інвесторів, діаспори — для цього є прозорі правові форми: нотифікована допомога на запуск маршруту або зобов’язання публічних послуг з відкритим бюджетом і кінцевим строком. Це легітимне політичне рішення громади, ухвалене на сесії, а не доплата перевізникові з каси комунального підприємства під тижневий дедлайн. Різниця між цими двома шляхами — це і є різниця між допомогою, яку можна захистити, і допомогою, яку доведеться повернути.

Ангулем і Charleroi — це одна й та сама конструкція з протилежними фундаментами. У Charleroi за угодою стояли п’ятнадцять-двадцять мільйонів потенційних пасажирів у двох годинах їзди і столиця поруч; в Ангулема — регіональний попит, якого без субсидованого перевізника не існувало. Український регіональний аеропорт, який рахуватиме свою угоду, має чесно відповісти, на кого він схожий. І тут варто сказати прямо: аеропорт у країні, сусідом якої залишається росія, з воєнними ризиками у страхових полісах і платоспроможністю пасажира, що відновлюється повільніше, ніж за бажання літати, — це не локація в серці Європи. Це означає не відмову від угод з лоукостерами, а консервативний сценарій у розрахунку як базовий: якщо угода окупається лише за оптимістичного прогнозу трафіку, вона не окупається.

Дві інші справи того самого дня показали, що Ангулем — не аномалія, а зразок. У По та сама конструкція застосовувалася навіть не з одним перевізником: маркетингові договори аеропорт уклав і з Ryanair, і з Transavia — лоукостером групи Air France-KLM — і стягнення було призначене щодо обох. Для українського директора це важлива деталь: схема «знижка до зборів плюс маркетинговий договір» — не фірмовий стиль однієї ірландської авіакомпанії, а стандартна індустріальна практика, і лист з нею може прийти під будь-яким логотипом. У Німі Комісія наказала стягнути з Ryanair та AMS солідарно — тобто з обох разом, коли кожна компанія відповідає за всю суму, — 6,3 млн євро. Але на момент, коли перевізник подав до Суду ЄС заяву про скасування рішення, у ній фігурувала вже сума понад 9,7 млн: за правилами ЄС відсотки нараховуються з дня надання допомоги до дня її фактичного повернення, тож борг росте весь час, поки триває оскарження. У цьому жанрі стягнення збільшується швидше, ніж рухається суд.

Два постскриптуми цієї серії важать для України не менше, ніж самі рішення. Перший — про те, що відбувається після ухвалення рішення. Франція не стягнула кошти вчасно, і у 2015 році Комісія повела до Суду ЄС уже саму державу. Це ключова риса всієї конструкції: після рішення про повернення предмета для переговорів більше не існує. Обов’язок стягнути лежить на державі під загрозою її власної відповідальності, і жодна «домовленість» між аеропортом і перевізником — навіть найщиріша — його не скасовує. Український закон передбачає той самий наслідок: за рішенням АМКУ недопустима допомога підлягає поверненню до бюджету в повному обсязі разом з відсотками, і цей обов’язок не залежить від того, чи хочуть аеропорт і перевізник «зберегти відносини». Після рішення регулятора предмета для переговорів між ними більше не існує.

Другий постскриптум надав сам Ryanair. У своїй заяві до Суду ЄС перевізник наголошував, що угоди, щодо яких призначено стягнення, охоплювали лише малу частину його мережі, тоді як у переважній більшості аеропортів, де Комісія перевіряла аналогічні комерційні домовленості, жодних порушень не виявила. Вдумаймося: це не аргумент регулятора — це аргумент самого перевізника, і він означає, що та сама конструкція «знижка плюс маркетинг» буває і цілком законною, і незаконною, а різниця між цими станами — виключно в економіці конкретної угоди, порахованій до підписання. Для українського аеропорту звідси випливає головний практичний висновок серії: коли АМКУ колись відкриє першу аеропортову справу, питання в ній стоятиме не «чи давав аеропорт знижку» — знижки давали всі, — а «чи існував на момент підписання розрахунок, який показував вигідність угоди для самого аеропорту». Це не аргумент проти угод з лоукостерами. Це аргумент за розрахунок.

Якщо французька серія показала конструкцію, то австрійський Клагенфурт дав найповніший її розбір — і найдовшу хронологію. Клагенфурт — столиця Каринтії, найпівденнішої федеральної землі Австрії; аеропорт належав землі та місту, тобто, як і майже кожен український аеропорт, був публічною власністю з політично призначуваним керівництвом.

Що саме перевіряла Комісія? Не один рейс і не одного перевізника. Розслідування [6] охопило комерційні угоди аеропорту з усіма авіакомпаніями за роки двохтисячних — Ryanair, німецьким лоукостером HLX (Hapag-Lloyd Express, який згодом увійшов до складу TUIfly), самою TUIfly, а також Austrian Airlines та airberlin — і паралельно фінансові відносини аеропорту з його публічними власниками. Це важливо розуміти наперед: коли регулятор приходить, він перевіряє не окрему угоду, а всю комерційну політику аеропорту за певний період. Вибірковість перевірки — ілюзія.

Пакет читається як єдине ціле. Угода з Ryanair 2002 року складалася з угоди про аеропортові послуги — щоденного рейсу на лондонський Станстед, п’ять років з автоматичним продовженням — і кількох «маркетингових» договорів, причому дочірні компанії стояли з обох боків столу: з боку аеропорту діяла його стовідсоткова дочка, з боку перевізника — AMS та ще одна структура групи, плюс додатковий лист до одного з договорів. Чотири документи, шість юридичних осіб. Комісія — і за нею обидві судові інстанції — прочитала все це як одну транзакцію, і причина не в тому, що документи підписали в один день. Причина в тому, що всі вони обслуговували одну комерційну домовленість щодо одного маршруту: жоден з договорів не мав самостійного економічного сенсу без решти. Підпишіть їх у різні дні, через різні компанії, під різними назвами — результат не зміниться, бо регулятор дивиться на економічний зв’язок, а не на календар і не на кількість печаток. Розділити грошовий потік на кілька русел означає не сховати його, а задокументувати спробу його приховати.

Чому одні угоди пройшли, а інші — ні? Найповчальніше в клагенфуртському рішенні — дзеркальний контраст усередині самого аеропорту. У тому самому аеропорту, в ті самі роки, той самий менеджмент уклав угоди і з Austrian Airlines та airberlin, і з Ryanair та HLX. Перші Комісія визнала ринковими: відтворений розрахунок розважливого оператора показував, що очікувані додаткові доходи від цих угод покривали пов’язані з ними витрати — угоди мали шанс окупитися вже на момент підписання. Пакети з Ryanair і HLX того самого тесту не витримали: очікувані доходи не покривали витрат, включно з маркетинговими платежами. Стягнення: близько 2 млн євро з Ryanair, а з TUIfly — 1,1 млн за її власні угоди та ще 9,6 млн за угоди попередника HLX, зобов’язання якого перейшли до неї. Той самий аеропорт, ті самі роки — різна доля угод, і різниця рівно одна: економіка. Не «з ким» підписано, а «чи окупалося».

Скільки це тривало. Ryanair пройшов усі інстанції — і лише в листопаді 2023 року Суд ЄС остаточно відхилив його апеляцію [7]. Серед аргументів перевізника був і строк давності: мовляв, десятирічний строк повноважень на стягнення сплив. Суд відповів: строк переривається кожним запитом регулятора про інформацію — навіть тим, про який отримувач допомоги міг не знати в деталях. Від підписання угод до остаточної крапки минув двадцять один рік; за цей час в аеропорту змінилися покоління менеджерів, а в Каринтії — уряди. Юридичний наслідок пережив усіх, хто ставив підписи.

І підказка, з якої розпочнеться наступна частина. У 2005 році — ще до всіх розслідувань — аеропорт Клагенфурта запровадив опубліковану схему стимулів: фіксована сума за кожного пасажира, що вилітає, на рівних умовах для будь-якого перевізника. Стягнення ж відбувалося виключно на підставі індивідуальних пакетів, підписаних поза цією схемою. Це рівно те, про що ми говорили в першій частині: прорахована і заздалегідь оприлюднена стратегія стимулів — найкращий юридичний захист слабкої переговорної позиції, і працювати над нею українському аеропорту варто починати сьогодні, до відкриття неба, а не після першого листа. Різницю між аеропортом зі схемою і аеропортом з індивідуальними пакетами Клагенфурт продемонстрував власним коштом.

З трьох історій — шість правил, які варто повісити в переговорній кімнаті українського аеропорту.

Перше: пакет читається разом. Скільки б договорів, дочірніх компаній і додаткових листів не було в конструкції, регулятор збере їх в одну транзакцію і порахує сукупний грошовий потік. Розділити знижку на «збори» і «маркетинг» означає не сховати її, а додати до справи епізод про спробу приховати її. АМКУ, який за Угодою про асоціацію зобов’язаний керуватися практикою ЄС, читатиме українські пакети тим самим способом.

Друге: вирішує розрахунок, а не контрагент. Клагенфуртський контраст — Austrian пройшла, Ryanair ні, в одному аеропорту, в ті самі роки, за підписом того самого менеджменту — доводить головне: жодне ім’я на угоді не робить її ані законною, ані незаконною. Робить економіка, порахована до підписання. Та сама, якої від українського керівника вже сьогодні вимагає наказ № 433 словами про «економічну ефективність», — тільки європейська практика показує, як ця вимога виглядає, коли її перевіряють по-справжньому.

Третє: «маркетинг» на сайті перевізника — це ціна трафіку, а не реклама. Комісія рахує маркетингові платежі витратами угоди про перевезення, і жодна незалежна оцінка «вартості банера» цього не змінила. Якщо аеропорт готовий платити за просування — ця сума має стояти у видатковій частині того самого розрахунку, що й знижки. Саме так на неї подивиться і аудитор власника: не як на рекламний бюджет, а як на недоотриманий дохід підприємства.

Четверте: корпоративна структура не захищає. Скільки б юридичних осіб не стояло між аеропортом і перевізником — дочірні компанії з обох боків, окремі договори, додаткові листи, — регулятор збирає їх у єдину транзакцію, а відповідальність множиться на всіх учасників: у французьких справах дочка перевізника відповідала за стягнення солідарно з материнською компанією. Українська рамка влаштована так само: суб’єкт господарювання в праві державної допомоги — поняття економічне, а не реєстраційне, і зв’язка «міськрада плюс комунальне підприємство» читається як єдиний надавач. Прошарки не перерозподіляють ризик — вони лише збільшують кількість відповідачів.

П’яте: час не лікує — він нараховує відсотки. Сімнадцять років процедур Charleroi, двадцять один рік Клагенфурта, стягнення в Німі, що виросло з 6,3 до 9,7 мільйона, поки тривало оскарження. Строк давності переривається простим запитом регулятора, а юридичний наслідок переживає і директорів, і уряди. Український аналог цієї арифметики варто уявити заздалегідь: рішення АМКУ, ухвалене у 2033 році щодо угоди 2028-го, — це не гіпотеза, а базовий сценарій жанру. Підпис переживе підписанта — і питання аудиторів дістануться наступникам.

І шосте: єдина точка контролю — до підписання. Після рішення регулятора про повернення жодних переговорів більше немає: за українським законом недопустима допомога повертається до бюджету в повному обсязі разом з відсотками, і цей обов’язок не залежить від бажання аеропорту «зберегти відносини» з перевізником — так само, як у Франції, де за нестягнуте перед Судом ЄС відповідала вже сама держава. Усе, що аеропорт може зробити для своєї безпеки, він робить до того, як поставлено підпис. Саме тому наступна частина серії — практична: як виглядає той розрахунок, що в Клагенфурті відділив законні угоди від незаконних, — які цифри в нього входять, на який строк він будується і що з нього має потрапити в сам текст угоди.

1. Рішення Європейської Комісії 2004/393/EC від 12 лютого 2004 року (Charleroi/Ryanair).
2. Рішення Суду першої інстанції ЄС від 17 грудня 2008 року у справі T-196/04, Ryanair v Commission.
3. Рішення Європейської Комісії від 1 жовтня 2014 року, опубліковане як (EU) 2016/2069 (Charleroi/BSCA).
4. Рішення Загального суду ЄС від 25 січня 2018 року у справі T-818/14, BSCA v Commission.
5. Рішення Європейської Комісії від 23 липня 2014 року щодо аеропортів По, Нім та Ангулем.
6. Рішення Європейської Комісії від 11 листопада 2016 року, опубліковане як (EU) 2018/628 (Клагенфурт).
7. Рішення Суду ЄС від 23 листопада 2023 року у справі C-758/21 P, Ryanair та AMS v Commission.

Читайте також: Частина 1. Знижка, яка повертається — Авіаційна стратегія без неба. Частина 4: тиха редакція — Хто заплатить за відбудову регіональних аеропортів