KYC у лізингу повітряних суден, п’ять років потому: Звільнення, яким ніхто не користується, і чому валютний режим України є проблемою на шляху до ЄС

Зміст

• I. Базовий рівень: що спричиняє додатковий аналіз
• II. Звільнення, яке стаття 2020 року не розглядала
• III. Структури ісламського фінансування: нова категорія, ті самі тригери
• IV. Master trusts, CRD VI та нові фінансисти
• V. Чи є Україна винятковою? Порівняльний погляд
• VI. Офіційно визнана перешкода для вступу
• VII. Практичні наслідки
• Висновок
• FAQ

~ 20 хвилин читання

У вересні 2020 року ми опублікували аналіз того, як українські банки здійснюють оцінку KYC-ризиків щодо операцій із лізингу повітряних суден, новацій та ABS-транзакцій відповідно до Постанови № 8 Національного банку України, яка на той час була чинною. П’ять років потому базовий регуляторний акт — нині суттєво доопрацьований — залишається, по суті, незмінним. Індикатори, описані в нашій статті 2020 року, додаткові вимоги до документів, які вони спричиняють, а також широка дискреція банку щодо витребування додаткових доказів — все це чинне і сьогодні.

Ця стаття не повертається до вже сказаного, щоб його виправити. Аналіз 2020 року був і залишається точним описом того, як режим функціонує на практиці. Ця стаття додає три речі. По-перше, положення тієї самої Постанови, яке стаття 2020 року не розглядала: формальне звільнення від фінансового моніторингу для операцій, де контрагент або його дочірня чи афілійована особа входить до переліку Forbes Global 2000 — 2000 найбільших публічних компаній світу. По-друге, пояснення того, чому це звільнення, попри те що воно існує в тексті закону з моменту його прийняття, не мало жодного помітного впливу на те, як банки фактично обробляють операції з авіаційного фінансування — включно з операціями, які теоретично мають підпадати під нього. По-третє, і це найбільш суттєво, той факт, що сам український уряд в офіційному звіті самооцінки, підготовленому для переговорів про вступ до ЄС, визначив саме цю регуляторну модель як таку, що не відповідає acquis ЄС, і як один з актів, що підлягають скасуванню перед тим, як Україна зможе закрити главу про вільний рух капіталу.

Практичний контекст для цього оновлення — змінюваний ринок авіаційного фінансування. Структури master trust, подібні до описаних у недавній статті Walkers про адаптацію структур авіаційного фінансування до ландшафту CRD VI, дедалі частіше використовуються для фінансування цілих флотів, а не окремих повітряних суден, розширюючи участь інвесторів і створюючи структури фінансування, що включають кілька рівнів спеціальних юридичних осіб. Водночас глобальний дефіцит повітряних суден, доступних для лізингу, залучає ширше коло фінансистів, включно зі структурованими за принципами ісламського фінансування та тими, що нещодавно реструктуризуються відповідно до CRD VI, на ринки, які вони раніше могли не розглядати. Відновлення авіації України потребуватиме залучення цього капіталу. Чи допомагає валютний контрольний режим цим зусиллям, чи перешкоджає їм — це питання, яке розглядає ця стаття.

Постанова № 8 розрізняє стандартну валютну операцію та операцію з конкретними індикаторами ризику, що потребують додаткового аналізу. Для простого лізингу повітряного судна — пізнаваний лізингодавець, оплата напряму, без механізму платежу на користь третьої особи і без подальшої новації — застосовується лише первісний аналіз: перевірка самого договору лізингу для встановлення законності операції. Додаткові вимоги до документів, наведені нижче, застосовуються лише за наявності одного або декількох з таких індикаторів.

П’ять тригерів

Закономірність очевидна: кожен тригер пов’язаний або з непрозорістю структури власності лізингодавця, або з потоком платежів через третю особу. Банк, що розглядає стандартний лізинг з прямою оплатою від добре відомого лізингодавця, не зазнає нічого з цього. Банк, що розглядає будь-яку ABS-фінансовану операцію — за визначенням структуровану через SPV, часто ірландську або кайманову, з платежами на рахунок security trustee — зазнає всього цього одночасно.

Пункт 4(7) Постанови № 8 передбачає, що вимоги Постанови не застосовуються до валютних операцій, що здійснюються на виконання договорів між резидентами та юридичними особами-нерезидентами, якщо будь-яка зі сторін договору або відповідної валютної операції включена до переліку 2000 найбільших публічних компаній світу (Forbes Global 2000) або є дочірньою чи афілійованою особою такої компанії.

На перший погляд, це повне виключення, а не просто зниження рівня перевірки. Там, де воно застосовується, операція повністю звільняється від вимог Постанови — немає додаткового аналізу, немає KYC-листа, немає структури власності. Це положення є, по суті, власним визнанням Національного банку того, що достатньо великий і публічно контрольований контрагент не становить ризику відмивання коштів, для протидії якому розроблено решту Постанови.

Чому це важливо для авіаційного фінансування

Декілька груп лізингодавців, найбільш активних на українському ринку до війни, мають пряму або непряму спорідненість із компаніями зі списку Forbes Global 2000. AerCap Holdings N.V. сама входить до переліку 2025 року, на позиції 686. Материнська компанія BOC Aviation, Bank of China, історично входила до числа 10-50 найбільших компаній у списку. Материнська компанія SMBC Aviation Capital, Sumitomo Mitsui Financial Group, у 2025 році зайняла приблизно 57-у позицію. За буквальним тлумаченням п. 4(7), операції, пов’язані з будь-якою з цих груп, структуровані так, щоб афілійований зв’язок був задокументований, мають підпадати під звільнення.

Інші лізингодавці, які були активними на довоєнному українському ринку, такої переваги не мають. Кінцеві материнські структури Air Lease Corporation та Avolon потребують перевірки в кожному окремому випадку і можуть взагалі не входити до переліку. Carlyle Aviation Partners, як частина приватно структурованої платформи управління активами, а не єдиної публічної материнської компанії, навряд чи підпадатиме під пряме тлумачення цього положення.

Прогалина верифікації

Постанова № 8 не визначає, який документ банк має прийняти як доказ того, що контрагент або його афілійована особа входить до Forbes Global 2000. Сам перелік Forbes Global 2000 публікується щорічно як відкритий список на forbes.com. Він не супроводжується сертифікатом включення, який компанія могла би отримати і надати третій особі. Forbes дійсно має окремий портал ліцензування, accolades.forbes.com, через який компанії можуть отримати право використовувати знак «Forbes Global 2000» для маркетингових цілей — але навіть базова верифікація через цей портал вимагає від запитувача зазначити конкретну мету моніторингу та отримати дозвіл, що не є практичним інструментом комплаєнсу для банку, який обробляє звичайний лізинговий платіж.

Практичним наслідком є те, що банк, який стикається з операцією, що потенційно підпадає під п. 4(7), не має стандартизованого документа для витребування, жодного офіційного підтвердження, на яке можна покластися, і жодної встановленої практики прийняття скриншоту з сайту Forbes, корпоративного пресрелізу чи власного підтвердження юридичного радника як достатнього доказу. За такої невизначеності, і за відсутності будь-яких регуляторних роз’яснень, банки продовжують застосовувати повний режим додаткового аналізу навіть до операцій, які в принципі мають бути звільнені.

Теорія і практика

Це не гіпотетичне спостереження. У нашому власному досвіді консультування щодо ABS-фінансованої операції, пов’язаної з групою лізингодавця, афілійованою з установою зі списку Forbes Global 2000, процес KYC через український банк тривав приблизно шість місяців — повний додатковий аналіз, включно зі структурами власності, реєстрами учасників та витягами з угоди про сервісне обслуговування, попри теоретичну доступність звільнення за п. 4(7). Міжнародні контрагенти, залучені до операції, звиклі до документарних вимог зрілих юрисдикцій авіаційного фінансування, з труднощами узгоджували строки і обсяг запитів на документи з режимом, який на папері повністю звільняв їхню структуру.

Зростаюча роль ісламського фінансування в лізингу повітряних суден додає ще один вимір, якого стаття 2020 року не потребувала розглядати, оскільки на той час він ще не мав комерційного значення для українського ринку. Сукук аль-іджара, домінуюча структура ісламського фінансування для повітряних суден, як правило, передбачає спеціальну юридичну особу — часто зареєстровану на Кайманових островах — яка купує повітряне судно і передає його в лізинг авіакомпанії за шаріат-сумісним договором лізингу, тоді як сертифікати, що представляють бенефіціарне право власності на базові активи та лізингові доходи, продаються інвесторам.

Структурно це не відрізняється від звичайної ABS-операції для цілей Постанови № 8: офшорна SPV, трастоподібна структура бенефіціарного володіння та база власників сертифікатів з кількома учасниками. Це автоматично спричинить індикатори 41 і 42. Оскільки SPV у структурі сукук рідко сама є публічною компанією, а її фінансова установа-спонсор може входити до Forbes Global 2000 або не входити до нього, звільнення за п. 4(7) не пропонує прямого шляху для уникнення відповідного документального навантаження. У міру того, як лізингодавці з Перської затоки та інші учасники ісламського фінансування шукають можливості розміщення капіталу на ринках з дефіцитом повітряних суден, режим KYC в Україні розглядатиме їхні структури так само, як звичайну кайманову ABS — без урахування релігійного чи комерційного обґрунтування структури і без жодного передбаченого для неї шляху звільнення.

Недавні коментарі Walkers щодо адаптації структур авіаційного фінансування до змінюваного регуляторного ландшафту висвітлюють паралельну тенденцію: структури master trust набувають популярності як інструмент фінансування саме тому, що вони пропонують підвищену гнучкість, ширшу участь інвесторів і можливість фінансувати цілий флот, а не окреме повітряне судно. Водночас CRD VI змінює спосіб структурування кредитування з боку нерезидентських кредиторів ЄС, як правило, вимагаючи створення філії або дочірньої компанії в ЄС, при цьому ірландські SPV продовжують відігравати центральну роль у цій реструктуризації.

Для України це має два наслідки. По-перше, структури master trust і фінансування на рівні флоту за своєю природою множать кількість юридичних осіб, власників сертифікатів і проміжних SPV у ланцюжку — кожну з яких буквальне застосування Постанови № 8 могло б вимагати від українського банку аналізувати окремо, для структури фінансування, яка в своїй домашній юрисдикції розроблена для адміністрування як єдина узгоджена платформа. По-друге, оскільки CRD VI підштовхує нові категорії нерезидентських кредиторів ЄС, включно зі зростаючою кількістю азійських установ, до реструктуризації через інструменти ЄС, деякі з цих установ — серед них кілька великих китайських банків — самі є учасниками Forbes Global 2000. Звідси випливає контрінтуїтивний результат: структура фінансування флоту, підтримана китайським банком із належно задокументованим афілійованим зв’язком, може, в принципі, підпадати під звільнення за п. 4(7) легше, ніж структура, підтримана приватною американською компанією з управління активами, яка взагалі не входить до переліку — за умови, звісно, що описана вище прогалина верифікації буде усунута.

Стаття 2020 року не ставила питання, чи є український режим валютного контролю щодо лізингових платежів незвично вимогливим порівняно з іншими юрисдикціями. З огляду на глобальний дефіцит повітряних суден, що спонукає лізингодавців розглядати ширше коло ринків, це питання набуло комерційного значення: лізингодавець, що зважує Україну проти інших варіантів розміщення флоту, явно чи неявно враховуватиме комплаєнс-навантаження в цьому рішенні.

Інші ринки, що формуються, та ринки середнього розміру

Навіть з урахуванням дуже різних макроекономічних умов та умов безпеки, з якими стикається Україна, структурне порівняння є показовим: safe harbour Індії дозволяє звичайним лізинговим платежам нижче визначеного порогу здійснюватися без індивідуального регуляторного аналізу; режим ОАЕ покладається на стандартний AML/KYC на рівні відносин, а не на специфічний структурний аналіз операції; регуляторна увага Нігерії зосереджена на етапі структурування, а не на кожному наступному орендному платежі. Український режим — єдиний з чотирьох, побудований навколо постійного, потранзакційного аналізу корпоративної структури лізингодавця, що застосовується безстроково протягом усього строку лізингу.

Порівняння з ЄС

Найбільш значущим порівнянням, однак, є не інший ринок, що формується, а саме той напрямок, до якого Україна формально зобов’язалася прийти. Стаття 63 Договору про функціонування Європейського Союзу передбачає, що всі обмеження на рух капіталу між державами-членами, а також між державами-членами та третіми країнами заборонені. Директива Ради 88/361/ЄЕС, яка імплементує цю свободу, вимагає скасування саме такого потранзакційного валютного контролю, який втілює Постанова № 8. У державі-члені ЄС режим українського типу, що вимагає від банків аналізувати структуру власності кожного лізингодавця в кожній ABS-операції чи новованому лізингу, з дискрецією витребувати будь-який документ, який банк вважає необхідним, просто не існує. Трансграничні лізингові платежі між орендарем у державі-члені та нерезидентським лізингодавцем є платежами, захищеними вільним рухом капіталу, що підлягають лише звичайним зобов’язанням AML/CFT за директивами ЄС про протидію відмиванню грошей — зобов’язанням, які є вужчими за обсягом і, що критично важливо, визначені чіткими, гармонізованими критеріями, а не необмеженою дискрецією банку витребувати «будь-які документи, що підтверджують суть, мету та економічну доцільність» операції, як це дозволяє Постанова № 8.

Це не лише наша власна порівняльна оцінка. У лютому 2023 року Кабінет Міністрів України розпочав масштабний процес самооцінки відповідності українського законодавства acquis ЄС за всіма 34 переговорними главами, залучивши понад 80 державних органів і опрацювавши приблизно 28 000 актів права ЄС. Підсумковий звіт безпосередньо стосується Глави 4 «Вільний рух капіталу».

Звіт визначає Директиву Ради 88/361/ЄЕС — директиву, що вимагає повної лібералізації руху капіталу — як один з пріоритетних актів, які Україні ще належить імплементувати, і прямо зазначає, що поступове послаблення обмежень на валютні операції, запроваджених під час воєнного стану, відбуватиметься «у міру того, як це дозволять обставини», після консультацій з експертами МВФ, причому строки імплементації прив’язані до макроекономічних умов, а не до фіксованої дати.

Власна статистика звіту щодо Глави 4 фіксує лише один з 44 відповідних актів права ЄС як повністю імплементований, при цьому воєнний стан визначено як одну з ключових системних перешкод цієї глави. Постанова № 8, як чинний інструмент, через який адмініструється поточний режим валютного контролю, прямо потрапляє до категорії заходів, які повна лібералізація за Директивою 88/361/ЄЕС зрештою вимагатиме від України скасувати або суттєво переробити.

Це переосмислює режим KYC для авіаційного фінансування і для трансграничних операцій загалом як щось інше, ніж постійну рису ведення бізнесу в Україні. За власною офіційною оцінкою уряду, це перехідний, виправданий воєнним станом відступ від стандарту вільного руху капіталу, якого Україна зобов’язалася досягти. Для лізингодавців і фінансистів, що оцінюють український ринок сьогодні, комплаєнс-навантаження, описане в цій статті, є реальним і безпосереднім — але водночас, за нинішньою траєкторією і за відсутності подальших порушень, це риса ринку зі скінченним, хоча наразі і невизначеним, строком існування.

Для лізингодавців та організаторів, які сьогодні структурують операції на українському ринку, випливає кілька практичних висновків. По-перше, базове розмежування має значення: операція, структурована так, щоб уникнути індикаторів 41, 42, 31 і 32 — прямий лізинг від прозорого лізингодавця з прямою оплатою, без новації та без механізму платежу на користь третьої особи — підлягає лише первісній перевірці законності і повністю уникає режиму додаткового аналізу. Якщо ABS-структура, сукук чи master trust є комерційно необхідними, додаткове документальне навантаження, описане в Розділі I, слід передбачити й підготувати заздалегідь, а не виявляти його посеред операції.

По-друге, якщо група лізингодавця має обґрунтовану підставу для звільнення за п. 4(7) через материнську компанію або афілійовану особу зі списку Forbes Global 2000, цю підставу слід задокументувати як частину стандартного файлу операції — сертифікат афілійованості, витяг з відповідного переліку Forbes з чітким зазначенням дати, та корпоративну структурну схему, що показує цей зв’язок — навіть попри те, що жоден український банк наразі стабільно не приймав таку документацію як підставу для звільнення. Підготовка цієї документації вже зараз слугує двом цілям: вона перевіряє, операція за операцією, чи готові окремі банки застосовувати п. 4(7) так, як він написаний, і вона створює масив практики, що може прискорити визнання звільнення в міру входження на ринок більшої кількості фінансистів зі списку Forbes або афілійованих з ним.

По-третє, лізингодавці та фінансисти без зв’язку з Forbes Global 2000 — категорія, яка, за наявними даними, включає низку значних учасників глобального авіаційного фінансування — повинні враховувати повний строк KYC, реалістично вимірюваний місяцями, а не тижнями, в оцінці відносної привабливості українського ринку в міру того, як повітряні судна стають дефіцитнішими у світовому масштабі, а лізингодавці отримують ширший вибір юрисдикцій для розміщення флоту.

Через п’ять років після нашого первісного аналізу регуляторний текст майже не змінився, але контекст навколо нього суттєво змінився. Формальне звільнення існує для операцій, пов’язаних з найбільшими публічними компаніями світу, але немає інфраструктури, що робила б його застосовним. З’являється нове покоління структур фінансування — інструменти ісламського фінансування, master trusts, реструктуризації в ЄС, спричинені CRD VI — які первісні індикатори не були розроблені враховувати, але які вони охоплюють без розрізнення. А український уряд у власній офіційній документації щодо вступу визначив базову регуляторну модель як таку, яку країна зобов’язалася скасувати, у строки, які вона ще не може визначити.

Наразі практична реальність для будь-кого, хто фінансує повітряні судна в Україну, є тією самою, яку описувала наша стаття 2020 року: ретельний, документально насичений, багатомісячний процес, з широкою дискрецією банку та небагатьма твердими гарантіями. Відмінність через п’ять років полягає в тому, що ми тепер можемо точніше сказати, чому цей процес існує, чому звільнення, прописане в законі, нічого в ньому не змінило, і чому, за власним визнанням України, він не повинен тривати вічно.