Статья 551(3) Гражданского кодекса Украины и новая реальность трансграничных договоров: практическое руководство для международных юристов

Содержание

• Введение — Норма, нашедшая своё время
• 1. Как украинские суды применяют статью 551(3) — критерии и практика
• 2. Две концепции без аналогов
• 3. Международный арбитраж и статья 551(3)
• 4. Могут ли стороны исключить применение статьи 551(3) договором?
• 5. Практические последствия для структурирования договоров и разрешения споров

~ 22 минут чтения

С февраля 2022 года автор неоднократно сталкивалась со статьёй 551(3) Гражданского кодекса Украины как с определяющим вопросом в разбирательствах Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины (МКАС при ТПП Украины) — с достаточной частотой, чтобы выявить устойчивую закономерность, имеющую существенное практическое значение для иностранных компаний, заключающих договоры по украинскому праву.

Закономерность проявляется в двух принципиально различных сценариях. В первом иностранный ответчик активно оспаривает требование о взыскании неустойки и заявляет требование об её уменьшении на основании статьи 551(3) — лишь для того, чтобы убедиться, что далеко идущие последствия неисполнения в контексте оборонного договора коренным образом меняют дискреционный расчёт по сравнению с обычным коммерческим спором. Во втором иностранный ответчик вообще не участвует в разбирательстве — получает документы на украинском языке, не понимает, что такое разбирательство в МКАС при ТПП Украины, не осознаёт, что его неучастие не остановит трибунал — и получает решение против него на значительную сумму, ни разу не заявив, что уменьшение неустойки было бы правомерным. Оба сценария имеют общий корень: оговорка о применимом праве, принятая без понимания всех её последствий.

Это смещение важно, поскольку вопрос о применимом праве в трансграничных договорах с участием украинских сторон больше не является формальностью, которую международный юрист может решить по умолчанию в пользу привычной юрисдикции. Три категории договоров обусловливают это изменение — оборонные технологии и технологии двойного назначения, послевоенное восстановление и цепочки поставок — и во всех трёх украинские стороны уже имеют возможность настаивать на украинском праве и всё чаще так и делают.

В статье объясняется, как украинские суды и арбитражные трибуналы применяют данную норму, анализируются две концепции, которые юристы системы общего права часто неправильно применяют в украинском контексте — заранее оценённые убытки и объём судейского усмотрения — а также рассматривается вопрос о том, могут ли стороны исключить применение статьи 551(3) договором. Практические рекомендации для юриста по сделкам, юриста истца и юриста ответчика приводятся в каждом разделе.

Статья 551 Гражданского кодекса — уменьшение неустойки

Статья 551 регулирует договорную неустойку как традиционный способ обеспечения исполнения обязательств по украинскому гражданскому праву. Норма устанавливает, что предметом неустойки могут быть денежные средства, движимое или недвижимое имущество. Если неустойка является денежной, её размер определяется либо договором, либо непосредственно законом.

Статья также отражает принцип свободы договора: стороны могут увеличить размер законной неустойки, если это прямо не запрещено законом, а в отдельных случаях — уменьшить её по соглашению. Вместе с тем статья 551 сохраняет важную корректирующую функцию суда через часть третью — предоставляя ему право уменьшить неустойку, если согласованная сумма значительно превышает реальные убытки или если имеются иные обстоятельства, имеющие существенное значение.

На практике статья 551(3) стала одним из ключевых механизмов, с помощью которых украинские суды и арбитражные трибуналы балансируют между свободой договора и принципами соразмерности, справедливости и недопущения чрезмерных карательных санкций в коммерческих отношениях.

С самого начала необходимо зафиксировать два структурных момента.

Во-первых, это право суда, а не его обязанность. Суд не действует по собственной инициативе — сторона должна заявить требование об уменьшении в отзыве на иск и подтвердить свою позицию доказательствами. Во-вторых, норма не устанавливает максимального или минимального процента уменьшения. Верховный Суд подтвердил, что уменьшение на 50%, 70% и 90% — всё это находится в пределах допустимого судейского усмотрения в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

Статья 551(3) также отражает более широкую традицию гражданского и транснационального договорного права, допускающую судебный контроль над чрезмерными штрафными оговорками. В этом отношении норма концептуально сопоставима со статьёй 7.4.13 Принципов УНИДРУА о международных коммерческих договорах, которая уполномочивает суд уменьшить согласованные выплаты, являющиеся явно чрезмерными с учётом ущерба, причинённого неисполнением. Сравнение поучительно, но его не следует абсолютизировать: стандарт УНИДРУА относительно «явной несоразмерности» и украинский стандарт «значительно превышает убытки» действуют в различных доктринальных рамках и не являются взаимозаменяемыми.

На практике существенное уменьшение неустойки не является исключительным результатом — это норма в оспариваемых делах о взыскании неустойки, где ответчик активно поддерживает требование конкретными доказательствами.

Критерии, определённые Верховным Судом

Верховный Суд в постановлении по делу № 922/266/20 от 16 марта 2021 года сформулировал наиболее развёрнутое определение критериев уменьшения по статье 551(3). Суд подтвердил, что ни статья 551(3), ни какое-либо иное положение украинского законодательства не содержит исчерпывающего перечня исключительных обстоятельств, оправдывающих уменьшение. Этот вопрос решает суд, рассматривающий дело, принимая во внимание все конкретные обстоятельства в их совокупности.

Суд определил следующие релевантные обстоятельства:

• причины ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательства — было ли нарушение вызвано обстоятельствами, зависевшими от стороны или находившимися вне её контроля;
• последствия нарушения — реальное воздействие на контрагента;
• несоразмерность между размером неустойки и реальными последствиями нарушения — это центральный критерий и основное основание для уменьшения;
• поведение виновной стороны — принимала ли она меры для исполнения обязательства и оперативно ли добровольно устранила нарушение и его последствия;
• доказательства убытков кредитора — хотя право на неустойку не зависит от доказывания убытков, соотношение между неустойкой и реальными убытками является ключевым аналитическим стандартом;
• иные обстоятельства, свидетельствующие об исключительности случая.

Постановление объединённой палаты Кассационного хозяйственного суда по делу № 910/14706/22 от 16 августа 2024 года подтвердило, что как вопрос об уменьшении неустойки, так и вопрос о размере, до которого она подлежит уменьшению, относятся к дискреционным полномочиям суда.

Обзор судебной практики Верховного Суда по исполнению обязательств (январь 2018 — декабрь 2019 года) подтвердил, что уменьшение требует обоснованных обстоятельств — бремя доказывания возлагается на сторону, заявляющую требование.

Последовательная судебная практика после 2020 года свидетельствует об отсутствии какого-либо универсального ограничения допустимого масштаба уменьшения. Большая Палата Верховного Суда по делу № 902/417/18 от 18 марта 2020 года подтвердила, что если ответственность должника перед кредитором практически не ограничена и зависит исключительно от согласованных договором процентов, бремя выплат может стать несоразмерным последствиям нарушения, несправедливым по отношению к должнику и потенциально наносящим ущерб интересам третьих лиц. В таких случаях право суда на уменьшение является корректирующим механизмом, необходимым с точки зрения принципа разумного баланса между сторонами.

Постановление объединённой палаты Кассационного хозяйственного суда по делу № 911/2269/22 от 19 января 2024 года воспроизвело этот подход в комплексном виде. Суд подтвердил, что термины «значительно» и «чрезмерно» в статье 551(3) являются оценочными категориями, подлежащими индивидуальной оценке в каждом деле, направленными на предотвращение необоснованного обогащения кредитора и устранение любого финансового стимула для кредитора предпочитать нарушение договора его надлежащему исполнению. Не существует универсального минимального или максимального процента уменьшения — результат является индивидуализированным определением в пределах судейского усмотрения.

Данный подход последовательно применяется в многочисленных последующих решениях, в частности по делам № 914/3231/16 (11 июля 2023 года), № 910/8725/22 (10 августа 2023 года), № 910/22026/21 (26 сентября 2023 года), № 910/13000/22 (2 ноября 2023 года), № 924/215/23 (7 ноября 2023 года) и № 902/919/22 (9 ноября 2023 года). Уменьшение по статье 551(3) не является исключительным или непредсказуемым результатом — это структурированная, основанная на критериях реализация судейского усмотрения с хорошо развитой базой судебной практики.

Почему результаты различаются в сопоставимых делах

Верховный Суд не установил формулы или стандартного процента. Это не является непоследовательностью — это намеренная архитектура нормы. Усмотрение реально, и результат в каждом конкретном деле зависит от качества представленных доказательств и убедительности аргументов. Сторона, заявляющая требование об уменьшении, должна подходить к нему как к серьёзной доказательственной работе, а не как к процессуальной формальности.

Два решения Верховного Суда из недавней практики иллюстрируют, как одна и та же дискреционная рамка даёт материально различные результаты в зависимости от конкретной совокупности обстоятельств.

По делу № 922/4302/20 (Нафтогаз Украины против Харьковских тепловых сетей, Верховный Суд, 25 ноября 2021 года) должник исполнил около 66% своего денежного обязательства и доказал реальные финансовые трудности, обусловленные структурными особенностями сектора централизованного теплоснабжения — в частности неплатежами потребителей и бюджетным дефицитом, находившимися вне его контроля. Неустойка, хотя и арифметически правильная, составляла около 26,7% от суммы просроченного долга. Верховный Суд поддержал уменьшение на 92,88%. Решающими факторами стали существенное частичное исполнение обязательства должником, социальные последствия полного взыскания для территориальной громады, отсутствие доказанных убытков на стороне кредитора и отсутствие у должника самостоятельного контроля над сроками платежей.

По делу № 922/3697/24 (АО «Укргазвыдобування» против Завода нафтогазового обладнання, Верховный Суд, 8 июля 2025 года) должник не поставил оборудование в срок, однако полностью исполнил обязательство в ходе разбирательства. Просрочка была частично обусловлена обстоятельствами вне контроля должника — недоступностью комплектующих от производителя, определённого договором, — а частично — длительным отказом истца согласовать изменение договора, которое позволило бы осуществить поставку раньше. Производственные помещения должника были повреждены в результате ракетного удара. Неустойка составляла 16,7% от цены договора. Верховный Суд поддержал уменьшение на 90%, подчеркнув добросовестное поведение должника на протяжении всего времени, полное конечное исполнение и отсутствие доказанных убытков на стороне истца.

Оба решения подтверждают индивидуализированный, основанный на конкретных фактах характер анализа по статье 551(3). Они также выявляют повторяющуюся совокупность факторов успешных требований об уменьшении: существенное или конечное полное исполнение обязательства должником, добросовестное поведение и активные шаги навстречу исполнению, обстоятельства неисполнения, частично или полностью находившиеся вне контроля должника, и отсутствие доказанных убытков на стороне кредитора. Там, где эта совокупность отсутствует — и в частности там, где исполнение является нулевым, должник не предпринял никаких реальных мер к исполнению, а последствия неисполнения выходят за рамки двусторонних отношений сторон — дискреционный расчёт решительно смещается против уменьшения. Именно этот паттерн проявляется в разбирательствах МКАС при ТПП Украины, рассматриваемых в разделе 5 ниже.

Когда суды не уменьшают неустойку

Верховный Суд последовательно подтверждает: уменьшение является правом суда, а не привилегией должника. Если сторона, заявляющая требование, не выполнила доказательственного бремени — не доказала, что неустойка значительно превышает убытки, не определила исключительных обстоятельств или не продемонстрировала добросовестного поведения — суд оставит неустойку без изменений. Сам по себе факт того, что неустойка является большой или даже очень большой относительно стоимости договора, не является достаточным основанием для уменьшения.

Пределы усмотрения — запрет произвольности

Судейское усмотрение по статье 551(3) не является безграничным. Суд, реализуя это усмотрение, обязан привести обоснованные основания — определить конкретные обстоятельства, оправдывающие уменьшение, и объяснить, почему неустойка уменьшена именно до определённого размера. Решение, которое просто констатирует процент уменьшения без анализа обстоятельств, является недостаточно мотивированным и может быть отменено в апелляционном порядке. Это требование мотивировки является структурным предохранителем против произвольного применения нормы. То же требование действует и тогда, когда трибунал отказывает в уменьшении: решение, которое рассматривает последствия неисполнения как самоочевидно определяющие без исследования конкретных обстоятельств и поведения должника, в равной мере не будет соответствовать этому стандарту.

Заранее оценённые убытки: концепция, которой нет в украинском праве — и почему это важно знать

Концепция liquidated damages — заранее оценённых убытков — является одной из ключевых в праве Англии и других стран общего права. Для юриста, работающего с иностранной стороной в споре по украинскому праву, понимание этой концепции имеет тактическое значение: именно на неё иностранная сторона чаще всего опирается при формулировании своей позиции по неустойке — и именно здесь она чаще всего ошибается.

В системе общего права различают два типа договорных санкций. Оговорка о liquidated damages является действительной и исполнимой, поскольку представляет собой реальную предварительную оценку убытков, которые возникнут в случае нарушения: она заменяет доказывание реальных убытков и подлежит взысканию без доказательств ущерба. Оговорка о penalty — санкции, направленной на сдерживание нарушения, а не на компенсацию убытков — традиционно рассматривалась с подозрением и до решения по делу Cavendish Square Holding BV v Makdessi [2015] UKSC 67 считалась неисполнимой. Решение по делу Cavendish уточнило эту концепцию, сосредоточившись на вопросе о том, защищает ли оговорка законный коммерческий интерес, однако концептуальное разграничение между компенсацией и сдерживанием остаётся действующим.

Украинское право не знает такого разграничения. Статья 549 Гражданского кодекса определяет неустойку — которая охватывает как штраф (единовременная выплата в процентах от неисполненного обязательства), так и пеню (ежедневное начисление за каждый день просрочки) — как денежную сумму или имущество, которое должник обязан передать кредитору в случае нарушения. Неустойка является одновременно мерой гражданской ответственности и способом обеспечения исполнения обязательства. Статья 550 устанавливает, что право на неустойку возникает независимо от того, понёс ли кредитор какие-либо убытки.

Это имеет прямое практическое значение для того, как действует статья 551(3). Критерий уменьшения — не то, является ли оговорка реальной предварительной оценкой убытков: такой концепции в этой системе не существует. Критерий — значительно ли превышает неустойка реальные убытки с учётом иных обстоятельств, определённых Верховным Судом. Это смежные, но различные виды анализа. Оговорка, которая была бы исполнима как liquidated damages по английскому праву — поскольку являлась разумной предварительной оценкой на момент заключения договора — может быть уменьшена по статье 551(3), если реальные убытки окажутся существенно меньше размера неустойки.

Практический вывод для юриста, представляющего украинскую сторону в качестве истца: формулировки вроде «стороны признают, что это является реальной предварительной оценкой убытков» или «данная оговорка является liquidated damages, а не penalty», которые иностранная сторона может включать в договор или приводить в своей позиции, не имеют никакого правового значения по украинскому праву. Они не создают категории оговорки, защищённой от пересмотра по статье 551(3). Более того, они могут быть использованы против иностранной стороны: приглашая трибунал рассмотреть соотношение между неустойкой и оценёнными убытками, иностранная сторона невольно воспроизводит анализ соразмерности по статье 551(3), а не устраняет его.

Для юриста, представляющего иностранную сторону в качестве ответчика: не следует строить защиту вокруг аргумента liquidated damages. Трибунал, применяющий украинское право, не примет его в качестве самостоятельного основания. Вместо этого позиция ответчика должна быть построена вокруг критериев, определённых Верховным Судом: степень исполнения обязательства, поведение должника, обстоятельства нарушения и соотношение между неустойкой и реальными последствиями.

Судейское усмотрение по статье 551(3): пределы и возможности договорного регулирования

Распространённое возражение против возможности договорного исключения статьи 551(3) формулируется следующим образом: норма предоставляет суду дискреционное полномочие; суд реализует это полномочие как орган правосудия, а не как уполномоченный сторонами; следовательно, стороны не могут договором лишить суд полномочия, которое им не принадлежит.

Этот аргумент обладает внешней убедительностью, но не выдерживает анализа. Он смешивает две принципиально различные категории судебных полномочий.

Первая категория — это подлинные институциональные полномочия суда, которые он реализует как орган публичной власти, осуществляющий судопроизводство. К ним относятся полномочия управлять производством, применять санкции за злоупотребление процессом, истребовать доказательства, оценивать их и распределять судебные расходы. Эти полномочия не подлежат договорному устранению, поскольку не вытекают из материальных правоотношений между сторонами.

Вторая категория — это полномочия, которые суды реализуют в отношении содержания частных обязательств между сторонами. Полномочие уменьшить договорную неустойку по статье 551(3) относится именно к этой категории. Норма размещена в Гражданском кодексе — а не в Хозяйственном процессуальном кодексе или Гражданском процессуальном кодексе — в главе об обеспечении исполнения обязательств. Она регулирует то, что должник обязан уплатить, а не то, как осуществляется производство.

Структурным индикатором является формулировка нормы: статья 551(3) предусматривает, что размер неустойки «может быть уменьшен» — а не «подлежит уменьшению» или «должен быть рассмотрен на предмет уменьшения». Это разрешение, адресованное суду, а не обязанность. Диспозитивная формулировка статьи 551(3) является сигналом законодателя о том, что норма относится к сфере jus dispositivum — правил, применяемых при отсутствии иного соглашения сторон, — а не к сфере jus cogens.

Дополнительным основанием для этого вывода является статья 6(3) Гражданского кодекса, которая позволяет сторонам отступать от положений гражданского законодательства в своих договорах, если законодательный акт прямо не запрещает такого отступления или если обязательный характер нормы не вытекает из её содержания или природы отношений. Статья 551(3) не содержит прямого запрета. Её содержание является диспозитивным, а не императивным. А природа отношений — коммерческие стороны, заключающие договор на равных условиях, — не предполагает обязательного применения нормы.

Необходимо, однако, признать один серьёзный элемент противоположного аргумента: этот вопрос не был решён ни одним украинским судом. Трибунал может отказать в признании силы оговорки об исключении на том основании, что она противоречит законодательному положению. Риск такого результата реален. Но риск неопределённого результата отличается от юридической ошибочности позиции. Аргумент в пользу допустимости является доктринально последовательным; его слабость является эмпирической, а не аналитической.

Обязанность применения статьи 551(3)

Если договор регулируется украинским правом, арбитражный трибунал, применяющий это право, применяет украинское материальное право в полном объёме — включая статью 551(3). Выбор украинского права в качестве применимого охватывает весь массив украинского материального права, включая его положения о судейском и арбитражном усмотрении в отношении размера неустойки.

Если применимое право включает Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров (КМКПТ), взаимодействие между КМКПТ и статьёй 551(3) требует отдельного внимания. КМКПТ регулирует вопросы заключения договора, обязательства сторон и последствия нарушения — включая право на возмещение убытков. Однако КМКПТ не регулирует штрафные оговорки как таковые: статья 4 КМКПТ прямо исключает вопросы действительности договорных положений из сферы её применения. Действительность и исполнимость штрафной оговорки — включая право на её уменьшение — регулируется применимым национальным правом, то есть украинским правом. Статья 551(3) применяется.

Арбитры из системы общего права

Если статья 551(3) аргументируется перед трибуналом, члены которого имеют опыт в системе общего права, юрист не должен предполагать, что трибунал подойдёт к анализу так же, как украинский суд. Инстинктивная реакция арбитра из общего права при столкновении со штрафной оговоркой — поставить вопрос о том, защищает ли она законный интерес (Cavendish) или является ли она явно чрезмерной относительно причинённого ущерба (УНИДРУА 7.4.13). Это не те же вопросы, которые ставит статья 551(3).

Статья 551(3) является одновременно более узкой и более широкой, чем стандарт Cavendish. Она является более узкой, поскольку требует конкретного доказательственного сравнения между неустойкой и реальными убытками — анализ «законного интереса» по Cavendish здесь не применяется. Она является более широкой, поскольку не ограничивается случаями явной несоразмерности: достаточно того, что неустойка «значительно» превышает убытки, и суд применял этот стандарт в широком диапазоне процентов уменьшения. Юрист, аргументирующий вопрос по статье 551(3) перед смешанным трибуналом, должен чётко артикулировать эти различия.

Вместе с тем для украинского юриста, представляющего истца перед смешанным трибуналом, это различие является тактическим преимуществом: стандарт статьи 551(3) является более требовательным к ответчику, чем стандарт Cavendish. Недостаточно показать, что оговорка защищает законный интерес — нужно доказать, что она не является значительно несоразмерной реальным убыткам. Если убытки не доказаны или минимальны, аргумент ответчика приобретает большую весомость по Cavendish, чем по статье 551(3). Юрист истца должен удерживать трибунал в рамках украинского стандарта.

Заключение эксперта по украинскому праву

Если статья 551(3) является центральным вопросом в международном арбитражном разбирательстве, трибунал может потребовать или стороны могут пожелать представить заключение эксперта по украинскому праву. Заключение в этом контексте должно охватывать применимые критерии из практики Верховного Суда, диапазон уменьшений в сопоставимых делах и конкретные обстоятельства дела в их соотношении с этими критериями. Эксперт, который лишь подтверждает, что статья 551(3) существует и предоставляет трибуналу усмотрение в отношении уменьшения, не ответил на вопрос, имеющий значение: как это усмотрение реализуется на практике и каков диапазон результатов в делах со сравнимыми фактами.

Для украинского юриста, привлекаемого в качестве эксперта по украинскому праву в иностранном арбитраже, где применяется статья 551(3), важно понимать, что задача заключения отличается от задачи процессуального документа в украинском производстве. Трибунал нуждается не в ссылках на нормы, а в анализе практики: конкретных дел, конкретных процентов уменьшения, конкретных факторов, которые были определяющими. Именно поэтому материал, изложенный в разделе 1 настоящей статьи, является непосредственно релевантным для подготовки такого заключения.

Почему этот вопрос остаётся открытым

Ни одно украинское судебное или арбитражное решение прямо не рассматривало вопрос о том, могут ли стороны договорно исключить применение статьи 551(3). Отсутствие такой практики не свидетельствует о недопустимости исключения — оно отражает тот факт, что вопрос ещё не был прямо поставлен перед украинским судом и решён им.

Для украинского юриста это означает одновременно и риск, и возможность. Риск — в том, что оговорка об исключении может быть не признана судом или трибуналом. Возможность — в том, что при грамотной формулировке она опирается на доктринально последовательную аргументацию, которую суд или трибунал будет вынужден рассмотреть по существу, а не отклонить как явно необоснованную.

Законодательное основание для исключения

Статья 6(3) Гражданского кодекса Украины предусматривает, что стороны договора могут отступать от положений гражданского законодательства и регулировать свои отношения по собственному усмотрению. Единственное ограничение — такое отступление не допускается, если законодательный акт прямо его запрещает или если обязательный характер нормы вытекает из её содержания или природы отношений между сторонами.

Применяя эту рамку к статье 551(3):

• Статья 551(3) не содержит прямого запрета на договорное исключение. Норма не содержит формулировок вроде «независимо от какого-либо соглашения сторон» или «стороны не могут исключить её применение».
• Обязательный характер статьи 551(3) не вытекает из её содержания — норма предоставляет право суду, а не устанавливает привилегию должника, и её диспозитивная формулировка относит её к категории норм, применяемых при отсутствии иного соглашения.
• Обязательный характер статьи 551(3) не вытекает из природы отношений между сторонами — норма применяется в общих гражданских и коммерческих отношениях без какого-либо указания на то, что коммерческие стороны, заключающие договор на равных условиях, не могут изменить её применение.
• Статья 228 Гражданского кодекса, определяющая публичный порядок, охватывает конституционные права и интересы государства в его имуществе — а не экономический баланс между коммерческими сторонами. Сфера применения статьи 228 определяется её прямыми категориями, и коммерческие штрафные оговорки к ним не относятся.
• Принцип свободы договора по статье 627 Гражданского кодекса поддерживает вывод о том, что коммерчески опытные стороны могут распределять риск исполнения неустойки в соответствии со своей согласованной договорённостью.

Вывод, вытекающий из этого анализа, состоит в том, что соглашение сторон об исключении применения статьи 551(3) является допустимым по украинскому праву на основании статьи 6(3) Гражданского кодекса во взаимосвязи со структурой статьи 551(3) и определением публичного порядка по статье 228. На основании действующего состояния законодательства более убедительный аргумент поддерживает допустимость — хотя эта позиция ещё не была подтверждена украинским судом.

Как составить оговорку об исключении — без заимствования концепций общего права

Если стороны желают исключить применение статьи 551(3), оговорка об исключении должна опираться на правовые категории, которые украинское право действительно признаёт. Оговорка, составленная в терминах liquidated damages общего права — «стороны признают, что это является реальной предварительной оценкой убытков» — не имеет никакого практического значения по украинскому праву по причинам, изложенным в разделе 2 выше.

Правильный подход состоит в том, чтобы обосновать исключение через украинские доктринальные категории: свободу договора, добросовестность и разумность. Формулировка, соответствующая украинскому праву, является следующей:

Эта формулировка полностью избегает концепции liquidated damages. Вместо этого она закрепляет исключение через статью 6(3) (общее разрешение отступать от законодательных положений), статью 627 (свобода договора) и статью 3 (принцип справедливости и разумности, который украинские суды применяют при оценке действительности договорных условий).

Дополнительным элементом, усиливающим оговорку, является прямое указание в договоре на то, что стороны являются коммерчески опытными субъектами, согласовавшими условия настоящего Договора с участием юридических советников. Это поддерживает аргумент об отсутствии каких-либо оснований публичного порядка по статье 228.

Практическая оговорка

Судебного подтверждения этой позиции нет. Стороны, включающие такую оговорку, должны осознавать, что суд или трибунал может отказать в признании её силы. Разумный подход состоит в том, чтобы сочетать оговорку об исключении со штрафными положениями, которые являются соразмерными и защищёнными сами по себе — с тем чтобы даже в случае применения статьи 551(3) результат существенно не отличался от первоначальной договорённости сторон.

Для юриста по сделкам — об оговорке о применимом праве

Прежде чем обращаться к штрафным положениям как таковым, юрист по сделкам должен рассмотреть оговорку о применимом праве. В договорах, где украинская сторона имеет рычаги влияния для настаивания на украинском праве, вопрос состоит не в том, принимать ли украинское право — это может быть непереговорным — а в том, как управлять его последствиями.

Из предшествующего анализа непосредственно вытекают три практических вывода. Во-первых, оговорка о применимом праве должна быть точной: если стороны намерены применять КМКПТ наряду с украинским внутренним правом, это следует указать прямо, понимая при этом, что КМКПТ не устраняет статью 551(3) в вопросе уменьшения неустойки. Во-вторых, арбитражная оговорка имеет значение: состав трибунала и процессуальные правила в отношении заключений экспертов будут влиять на то, как аргумент по статье 551(3) будет представлен и оценён. В-третьих, оговорку об исключении, описанную в разделе 4 выше, следует рассмотреть на стадии составления договора, а не обнаруживать как пробел после возникновения спора.

Вопрос о том, позволяет ли иностранное применимое право полностью избежать статьи 551(3), заслуживает прямого ответа: да, если применимое право является действительно иностранным и договор не имеет обязательной связи с Украиной, которая вводила бы в действие украинские императивные нормы. Однако если исполнение происходит в Украине, украинские стороны вовлечены или договор исполняется перед украинскими судами либо в арбитраже, применяющем украинское право, анализ является более сложным и требует местной правовой помощи.

Для юриста по сделкам — о штрафных положениях

Штрафные положения в договорах, регулируемых украинским правом, следует составлять с учётом статьи 551(3) с самого начала. Три практических шага являются релевантными.

Во-первых, рассмотрите вопрос о включении оговорки об исключении — особенно там, где штрафные положения являются существенными и риск аргумента об уменьшении является материальным. Во-вторых, если оговорка об исключении не включена или может не получить силы, составляйте штрафные положения таким образом, чтобы они отражали реальные убытки, которые возникнут в случае нарушения. Чем ближе неустойка к реальному ущербу, который она компенсирует, тем слабее аргумент о несоразмерности по статье 551(3). В-третьих, включите положения, обязывающие сторону, допустившую нарушение, незамедлительно уведомить об этом и принять меры по минимизации убытков — доказательства поведения являются критерием в анализе по статье 551(3), и договорные обязательства, генерирующие такие доказательства, работают в пользу истца.

Когда договор уже подписан — до возникновения спора

Отдельный и практически важный сценарий возникает тогда, когда договор уже подписан, оговорка об исключении не включена, спор ещё не возник, но иностранная сторона имеет основания полагать, что исполнение может оказаться затруднительным или невозможным. На этом этапе — после подписания, но до формального спора — юрист располагает наибольшей гибкостью и наибольшими возможностями.

Первоочередной задачей является оценка риска неустойки по договору в его действующей редакции: применимая ставка пени, период её начисления, предусмотрен ли единовременный штраф за просрочку сверх определённого срока и общий максимальный размер ответственности. Эту оценку следует проводить с учётом реалистичных сценариев исполнения, а не только наихудшего случая. Если риск является существенным, юрист должен рассмотреть вопрос о том, могут ли стороны согласовать изменение договора — скорректировать сроки поставки, заменить спецификацию или реструктурировать штрафные положения — до возникновения нарушения. Изменение, согласованное до нарушения, является исполнимым; уменьшение, заявленное после нарушения, требует удовлетворения критериев статьи 551(3) в условиях, когда доказательства уже могут быть неблагоприятными.

Юрист также должен проконсультировать иностранную сторону относительно обязательств по уведомлению: своевременное и задокументированное информирование о возникающих трудностях является само по себе критерием в анализе по статье 551(3), и сторона, хранящая молчание до истечения срока, лишает себя одного из наиболее очевидных аргументов в пользу уменьшения. Этап до возникновения спора является также моментом для привлечения украинского юриста с арбитражной практикой, если таковой ещё не задействован, — не потому, что спор неизбежен, а потому, что стратегия изменения договора и уведомления требует понимания того, как украинское право будет оценивать поведение стороны в случае возникновения спора.

Для юриста истца

Если ответчик заявляет требование об уменьшении неустойки в отзыве на иск, ответ истца должен прямо адресовать каждый из критериев Верховного Суда. Наиболее важным элементом является доказательственная база в отношении реальных убытков — их наличие, масштаб и причинно-следственная связь с нарушением. Истец, который может доказать, что неустойка соразмерна реальным убыткам, находится в наиболее сильной позиции для противодействия уменьшению. Истец также должен адресовать поведение ответчика: если должник затягивал исполнение, не уведомил о нарушении, не принял мер по минимизации убытков или длительное время продолжал нарушение — всё это является фактами, существенно отягчающими позицию ответчика.

В разбирательствах международного коммерческого арбитража, где статья 551(3) является предметом спора, раннее формирование доказательственной базы в отношении убытков является критически важным. Бремя доказывания в анализе по статье 551(3) возлагает значительный вес на способность истца продемонстрировать свои реальные убытки. Эта подготовка должна начинаться одновременно с разбирательством, а не после того, как требование об уменьшении уже заявлено.

Отдельно следует отметить тактический аспект, характерный для разбирательств МКАС при ТПП Украины в делах, касающихся товаров, необходимых для нужд обороны или восстановления: последствия неисполнения для третьих сторон и для более широкого общественного контекста являются самоочевидно материальными в рамках оценочных категорий статьи 551(3) и не требуют отдельного доказывания. Истец, который чётко и лаконично артикулирует этот контекст в начале разбирательства, устанавливает аналитическую рамку, в которой аргументы ответчика о соразмерности и отсутствии доказанных убытков утрачивают свою силу.

Для юриста ответчика

Требование об уменьшении неустойки является серьёзной доказательственной работой. Оно должно определить конкретные обстоятельства, оправдывающие уменьшение, доказать несоразмерность между неустойкой и реальными убытками, адресовать собственное поведение ответчика в соответствии с критериями Верховного Суда и предложить конкретный уменьшенный размер с соответствующим обоснованием. Требование не должно формулироваться как общая просьба о справедливости. Верховный Суд последовательно требует конкретных, задокументированных оснований. Хорошо построенное требование адресует каждый критерий из постановления по делу № 922/266/20 от 16 марта 2021 года, объясняет, почему обстоятельства данного дела являются исключительными, и представляет доказательства — а не утверждения — соответствующих фактов.

Если договор касается товаров оборонного или двойного назначения, юрист должен подходить к требованию об уменьшении с чётким пониманием его ограничений. Внедоговорные последствия неисполнения — воздействие на обороноспособность Украины, срочность потребности — рассматривались арбитражными трибуналами как самоочевидно материальные в рамках оценочной структуры статьи 551(3), без необходимости в доказывании и без восприимчивости к контраргументам, основанным на финансовом положении должника или соразмерности неустойки стоимости договора. Это не означает, что требование об уменьшении является бессмысленным в разбирательстве, касающемся оборонных товаров, — это означает, что оно должно быть построено вокруг факторов, остающихся открытыми: поведение должника, шаги, предпринятые для исполнения, степень, в которой неисполнение было обусловлено обстоятельствами вне контроля должника, и любое частичное возмещение. Требование, адресующее лишь соразмерность и отсутствие доказанных убытков — аргументы, которые срабатывают в обычных коммерческих спорах — здесь не сработает.

Юрист также должен осознавать отдельный и более фундаментальный риск, возникающий ещё до любого аргумента по статье 551(3): риск неучастия в разбирательстве. Иностранная компания, подписавшая договор по украинскому праву с арбитражем, проводимым на украинском языке в МКАС при ТПП Украины, и впоследствии столкнувшаяся с трудностями в исполнении, может получить серию процессуальных документов на украинском языке, которых она не понимает или не может обработать без специализированного юриста. Без юридического представительства с украиноязычным арбитражным опытом, без понимания процедуры МКАС при ТПП Украины и без осознания того, что неучастие не приостановит и не прекратит разбирательство, компания может вообще не принять в нём участия. Трибунал тогда применит договорные штрафные положения как согласованные. Иностранный ответчик — который никогда не появлялся, никогда не заявлял требование по статье 551(3) и никогда не понимал, что уменьшение было процессуально доступным — получает решение против него на значительную сумму без какого-либо рассмотрения вопроса об уменьшении, поскольку никто его не заявлял. Это не является недостатком украинского права или арбитражного процесса. Это является недостатком антикризисного управления в момент возникновения спора — и это недостаток, которому специализированный юрист, привлечённый сразу после получения первого процессуального документа, может воспрепятствовать.

Практический вывод очевиден: иностранная компания, подписавшая договор по украинскому праву, должна определить юриста с квалификацией в украинском арбитраже ещё на стадии заключения договора, а не тогда, когда поступит первое уведомление МКАС при ТПП Украины. Если уведомление уже поступило, приоритетом является немедленное участие — явка, язык и требование по статье 551(3) вполне разрешимы при наличии компетентного представительства, но ни одно из них не разрешимо без него.

Заключение — Норма для новой эпохи

Статья 551(3) Гражданского кодекса Украины является материальной нормой, воздействующей на реальную стоимость договорных штрафных оговорок в любом договоре, регулируемом украинским правом. На протяжении большей части истории украинского трансграничного договорного права международные практики могли позволить себе рассматривать её как сугубо внутриукраинский вопрос. Это больше не так.

Структурное смещение баланса переговорной силы — обусловленное растущей ролью Украины как поставщика оборонных технологий и технологий двойного назначения, как подрядчика в собственном восстановлении и как незаменимого партнёра в региональных цепочках поставок — означает, что украинское право будет регулировать всё большую долю коммерчески значимых трансграничных договоров. Статья 551(3) будет встречаться чаще, более опытными контрагентами, в спорах с более высокими ставками.

Для украинского юриста, ведущего дела в МКАС при ТПП Украины или консультирующего клиентов по трансграничным договорам под украинским правом, практический вывод из настоящей статьи является троичным.

Во-первых, статья 551(3) является двусторонней нормой — но её две стороны не являются симметричными. В обычном коммерческом споре она защищает ответчика от несоразмерной неустойки, если тот активно поддерживает требование об уменьшении конкретными доказательствами. В разбирательствах, касающихся товаров, необходимых для нужд обороны или восстановления, она защищает истца: внедоговорные последствия неисполнения являются самоочевидно материальными и практически исключают успешное требование об уменьшении независимо от финансового положения должника или отсутствия доказанных убытков.

Во-вторых, момент заключения договора является определяющим. Оговорка об исключении, соразмерно составленные штрафные положения и обязательства по уведомлению — всё это является инструментами, наиболее эффективно срабатывающими на стадии составления договора. Их отсутствие не является непоправимым, но существенно сужает пространство для манёвра после возникновения спора.

В-третьих, участие в разбирательстве является незаменимым. Закономерность дел, описанная в настоящей статье, свидетельствует о том, что наиболее разрушительные результаты для иностранных ответчиков наступают не тогда, когда требование об уменьшении было заявлено и отклонено, а тогда, когда оно вообще не было заявлено — вследствие неучастия в разбирательстве. Никакая норма материального права не может защитить сторону, которая не явилась.

Статья 551(3) нашла своё время. Понимать её правильно — с учётом того, как она применяется на практике, в каких контекстах она является защитой, а в каких — препятствием, и как ею можно управлять на стадии составления договора — является теперь стандартным компонентом квалифицированной правовой помощи по договорам, регулируемым украинским правом.