~ 18-23 хвилин читання
1. Чому інвестиційний скринінг уже зараз має значення для угод за участю американського капіталу в Україні
Україна запроваджує режим скринінгу прямих іноземних інвестицій як складову ширшої трансформації регулювання іноземних інвестицій. Для транскордонних інвестицій за участю капіталу зі США це більше не фоновий напрям державної політики. Після ухвалення відповідного законодавства нова система безпосередньо впливатиме на те, як структуруються та реалізуються угоди з іноземною участю у певних секторах. Вона визначатиме строки транзакцій, підходи до структурування, розподіл регуляторних ризиків і, в окремих випадках, саму можливість закриття угоди.
Зміщення України у бік скринінгу іноземних інвестицій: чому це важливо саме зараз
Цей зсув зумовлений не абстрактними міркуваннями безпеки, а практичними обставинами. Україна одночасно перебуває у стані повномасштабної війни, готується до масштабної відбудови та інтегрує технології, які дедалі частіше стирають межу між цивільним і пподвійним застосуванням. У результаті операції, які раніше сприймалися як звичайні комерційні інвестиції, нині оцінюються крізь іншу призму. Активи в енергетиці, виробничі потужності, технологічні компанії та бізнеси, що працюють з великими масивами даних, більше не аналізуються виключно з погляду вартості або частки ринку. Контролюючі органи дедалі частіше будуть зосереджуватися на конкретних питаннях: хто фактично здійснюватиме контроль після закриття угоди, наскільки тісно актив пов’язаний із критичною інфраструктурою чи чутливими даними, і чи може його подальше функціонування набути значення в умовах кризи або дестабілізації в країні. В окремих випадках ключовим може стати не те, чим бізнес займається в Україні сьогодні, а те, яких можливостей він може набути після зміни власника або структури контролю.
У цьому контексті Україна поступово відходить від своєї історичної моделі майже повністю відкритої юрисдикції для іноземних інвестицій. Іноземний капітал і надалі залишається бажаним, однак окремі транзакції підлягатимуть додатковому регуляторному перегляду залежно від їхнього ризикового профілю, а не лише формальної належності до певного сектору. Для учасників угод це означає, що скринінг іноземних інвестицій стає елементом транзакційного процесу, а не периферійним питанням регуляторного комплаєнсу.
З погляду структурування угод ключовим є не питання, чи існуватиме режим інвестиційного скринінгу, а те, як саме він працюватиме на практиці після початку його застосування. У прикладному вимірі все залежатиме від дизайну та фактичної імплементації механізму перевірки. Обмежений і чітко окреслений обсяг контролю, передбачуваність рішень і реальна можливість погодження компенсаторних або пом’якшувальних заходів можуть перетворити скринінг на керований етап планування транзакції. Натомість надмірна дискреція або розмиті критерії оцінки створюють ризик того, що інвестиційний контроль стане повноцінним фактором виконання угоди, здатним впливати на її ціну, строки та навіть її економічну доцільність.
Американські інвестори підходять до цього питання, маючи чітку точку відліку. У Сполучених Штатах скринінг іноземних інвестицій розглядається як процес оцінки конкретної транзакції, а не як постійні регуляторні відносини з інвестором. Процедура централізована, аналіз ризиків ґрунтується на зрозумілій логіці, а у чутливих випадках існує чітко ідентифікований рівень політичного ухвалення рішень. Для команд, що супроводжують угоди, це має принципове значення: ризики скринінгу зазвичай можна ідентифікувати на ранньому етапі, потенційні пом’якшувальні заходи — обговорити заздалегідь, якщо логіка остаточного рішення є прогнозованою.
Важливо, що американська модель трактує інвестиційний скринінг саме як оцінку окремої транзакції, а не як форму постійного нагляду за діяльністю інвестора.
Між США та ЄС: конкуруючі референтні моделі для режиму скринінгу в Україні
Саме ці припущення американські інвестори зазвичай переносять у нові юрисдикції. Водночас Україна не може механічно відтворити цю модель — не лише з інституційних причин, а й у зв’язку зі своїм правовим курсом на інтеграцію до Європейського Союзу.
На відміну від США, ЄС свідомо відмовився від створення єдиного наднаціонального органу на кшталт CFIUS. Європейський підхід базується не на централізації, а на координації. Право ухвалення рішень зберігається на національному рівні, але вбудовується в структуровану систему обміну інформацією, взаємної оцінки та надання необов’язкових висновків на рівні ЄС. Акцент робиться не на абстрактній характеристиці інвестора, а на тому, як конкретна транзакція може вплинути на безпеку або публічний порядок у взаємопов’язаних ринках і ланцюгах постачання.
Для України ця різниця має цілком практичне значення. Як держава-кандидат, вона очікувано має поступово гармонізувати своє законодавство у сфері іноземних інвестицій із правом ЄС. Така гармонізація не передбачає копіювання окремої інституційної моделі, однак накладає чіткі обмеження. Механізми скринінгу повинні бути процедурно прозорими, ризик-орієнтованими, а не формально-секторними, і сумісними з транскордонною координацією. Загальні заборони, постійний моніторинг інвесторів або надмірно дискреційні адміністративні повноваження погано узгоджуються з цією логікою.
Це створює структурну напругу, яка безпосередньо впливає на транзакційну практику. Американські інвестори інтуїтивно очікують централізованого безпекового контролю за зразком американської моделі. Водночас регуляторний простір України формується під впливом європейських правових принципів, що віддають перевагу пропорційності, процесуальним гарантіям і аналізу конкретної угоди, а не широкій виконавчій дискреції.
Розуміння цієї подвійної точки відліку є критично важливим. Формування режиму скринінгу іноземних інвестицій в Україні відбувається на перетині двох правових культур: американської моделі, орієнтованої на безпеку і добре знайомої американським транзакційним юристам, та європейської координаційної моделі, яка визначає траєкторію євроінтеграції України. Те, як саме Україна поєднає ці підходи, визначатиме, чи стане інвестиційний скринінг керованим елементом планування угод, чи джерелом системної невизначеності для транскордонних інвестицій.
У цій статті аналізується формування підходу України до скринінгу іноземних інвестицій, зокрема відмінності між конкуруючими законодавчими моделями, їхній вплив на структурування транзакцій, а також фактори, які інвестори зі США та їхні радники мають враховувати у процесі планування угод у міру еволюції інвестиційного правового режиму України.
2. Формування режиму скринінгу іноземних інвестицій в Україні: дві конкуруючі законодавчі моделі
Україна запроваджує режим скринінгу іноземних інвестицій не «з нуля». Наразі в парламенті одночасно перебувають два альтернативні законодавчі підходи — проєкт закону № 14062 та альтернативний проєкт № 14062-1, — які відображають дві різні регуляторні філософії. Кожна з них має самостійні наслідки для структурування угод, строків їх реалізації та передбачуваності закриття транзакцій.
Для інвесторів зі США та їхніх юридичних радників ключовим є не питання, який із законопроєктів є «політично правильнішим», а те, як кожна модель працюватиме на практиці, коли конкретні угоди почнуть вимагати отримання дозволу в межах інвестиційного скринінгу.
Саме з прикладної, транзакційної точки зору відмінності між цими підходами набувають вирішального значення: вони визначають, чи буде скринінг іноземних інвестицій керованим елементом структурування угоди, чи перетвориться на фактор істотної регуляторної невизначеності, який складно врахувати на етапі переговорів і ціноутворення.
2.1. Модель перша: вузький секторний скринінг із централізованим адміністративним контролем (проєкт закону № 14062)
Проєкт закону № 14062 пропонує відносно вузький режим скринінгу іноземних інвестицій, побудований навколо трьох заздалегідь визначених категорій «чутливих» інвестицій:
- оператори об’єктів критичної інфраструктури (відповідно до урядового реєстру);
- користування стратегічно важливими природними ресурсами;
- діяльність, пов’язана з виробництвом або обігом товарів військового призначення чи товарів подвійного використання.
З транзакційної точки зору ця модель ґрунтується на формальних тригерах, зокрема:
- набуття понад 25 % голосів у вищому органі управління;
- отримання прав на призначення членів виконавчих органів;
- інших класичних індикаторах корпоративного контролю.
Якщо інвестиція не підпадає під визначені секторні категорії або не досягає встановлених порогів контролю, вона потенційно може бути виведена за межі режиму інвестиційного скринінгу.
Водночас у разі спрацювання тригерів сама процедура набуває виразно централізованого та адміністративного характеру. Остаточне рішення ухвалюється центральним органом виконавчої влади, відповідальним за формування інвестиційної політики, за участю міжвідомчого дорадчого органу. Законопроєкт при цьому свідомо зберігає високий рівень абстракції, відкладаючи визначення ключових процедурних елементів — строків розгляду, механізмів оцінки ризиків і порядку міжвідомчої координації — на рівень підзаконного регулювання.
З позиції практики супроводу угод слабкі місця такої конструкції стають помітними саме на етапі проходження конкретної транзакції через процедуру скринінгу. Оскільки режим прив’язаний до закритого переліку секторів і формальних порогів контролю, він залишає обмежений простір для диференціації між операціями, які формально підпадають під одну й ту саму категорію, але істотно відрізняються за своїм реальним ризиковим профілем. Міноритарна інвестиція з низьким рівнем ризику та угода, що створює об’єктивні стратегічні загрози, можуть бути втягнуті в однакову процедуру виключно через належність до одного регульованого сектору.
Додаткове джерело невизначеності пов’язане з відкладеним регулюванням. Ключові параметри режиму — строки розгляду, взаємодія між органами влади, матеріальні критерії оцінки — не закріплені безпосередньо в законі. На початковому етапі застосування це з високою ймовірністю призведе до нерівномірної адміністративної практики та непередбачуваних строків розгляду, особливо в угодах із жорстко визначеними періодами між підписанням і закриттям.
У підсумку ця модель робить акцент на швидкому запровадженні інструментів регуляторного контролю, жертвуючи процедурною деталізацією. Хоча такий компроміс може виглядати виправданим з позиції державної політики, для учасників угод він істотно ускладнює оцінку регуляторних ризиків і їх врахування на етапі структурування транзакції.
На цьому тлі альтернативний законопроєкт пропонує принципово іншу логіку регулювання.
2.2. Модель друга: ризик-орієнтований альтернативний підхід (проєкт закону № 14062-1)
Проєкт закону № 14062-1 пропонує концептуально інший підхід до скринінгу іноземних інвестицій. Замість фіксації закритого переліку секторів він запроваджує ризик-орієнтовану модель, у центрі якої перебуває економічна та функціональна сутність конкретної транзакції.
Тригери для проведення скринінгу за цим підходом не обмежуються набуттям корпоративного контролю. Під процедуру можуть підпадати, зокрема:
- набуття значних активів;
- отримання доступу до критичних технологій, даних або інфраструктури;
- структурні права, які забезпечують істотний вплив без формального контролю.
Законопроєкт прямо передбачає необхідність оцінки таких факторів, як:
- характеристики інвестора, зокрема наявність державного впливу або фінансування;
- чутливість технологій і даних;
- наслідки для ланцюгів постачання;
- геополітичний контекст і санкційні ризики.
За своєю логікою цей підхід значно ближчий до того, як американські юридичні радники аналізують ризики в межах процедур на кшталт CFIUS: скринінг стає функцією ризикового профілю транзакції, а не її корпоративної форми.
У межах цієї моделі:
- транзакції з низьким рівнем ризику можуть отримувати дозвіл із умовами;
- компенсаторні та пом’якшувальні заходи відіграють центральну, а не виняткову роль;
- повна заборона угоди позиціонується як крайній захід.
Проєкт закону покладає функцію проведення інвестиційного скринінгу на Антимонопольний комітет України, що відображає прагнення використати інституційну спроможність органу, який має досвід складного транзакційного аналізу та розвинену процесуальну дисципліну.
З погляду впливу на угоди така модель створює низку специфічних ризиків:
- ширший обсяг застосування скринінгу, включно з неконтрольними інвестиціями;
- підвищене навантаження на етапі попереднього правового та регуляторного аналізу;
- зростання значення раннього структурування угоди та планування пом’якшувальних заходів.
2.3. Чому вибір між двома моделями має значення для угод за участю американських інвесторів
З точки зору структурування угод за участю американського капіталу різниця між двома законодавчими моделями має не академічний, а практичний характер.
Проєкт закону № 14062 забезпечує формальну визначеність за рахунок чітких секторних критеріїв і порогів контролю, однак водночас створює ризики жорсткості та адміністративної непрозорості.
Проєкт закону № 14062-1, навпаки, робить ставку на глибину аналітичної оцінки та використання пом’якшувальних заходів, але суттєво розширює коло транзакцій, що підпадають під скринінг, і переносить значну частину юридичної роботи на ранні стадії угоди.
В обох випадках скринінг іноземних інвестицій перестає бути фоновим комплаєнс-питанням і перетворюється на умову закриття транзакції, з усіма супутніми наслідками для строків, розподілу ризиків і договірної архітектури.
Ключове питання полягає в тому, яку саме філософію зрештою обере законодавець і чи буде фінальний режим поєднувати елементи обох підходів.
Незалежно від остаточного вибору інвесторам зі США варто виходити з таких припущень:
- скринінг іноземних інвестицій впливатиме на строки реалізації угод;
- ризики, пов’язані зі скринінгом, мають оцінюватися вже на стадії term sheet (попередніх умов угоди);
- стратегії пом’якшення ризиків дедалі частіше визначатимуть структуру транзакцій.
3. Що інвесторам зі США та їхнім юридичним радникам варто враховувати під час планування транзакцій
Незалежно від того, яку саме законодавчу модель у підсумку обере Україна, один висновок уже є очевидним: скринінг іноземних інвестицій більше не буде периферійним питанням регуляторного комплаєнсу. Для транзакцій за участю американського капіталу він перетворюється на критично важливий елемент угоди, який безпосередньо впливатиме на строки, підходи до структурування, розподіл ризиків і передбачуваність закриття — подібно до антимонопольного контролю, санкційного комплаєнсу чи ліцензування у регульованих секторах.
Практичний наслідок цього є доволі прямолінійним. Ризики, пов’язані зі скринінгом, мають оцінюватися на ранніх етапах — ще під час підготовки попередніх умов угоди (term sheet) і структурування транзакції, а не відкладатися до моменту підписання або закриття. У разі спрацювання механізму скринінгу отримання дозволу, ймовірно, стане формальною умовою закриття угоди з прямим впливом на граничну дату закриття угоди (long-stop dates), підстави для припинення договору та проміжні зобов’язання сторін щодо ведення бізнесу. Ігнорування цього фактору або спроби «вбудувати» його постфактум істотно підвищують ризик зриву виконання транзакції.
З точки зору структурування ключове аналітичне питання вже не обмежується формальними порогами корпоративного контролю. Обидві законодавчі моделі сигналізують про розширення фокусу на те, чи створює конкретна транзакція фактичний вплив на чутливі активи, технології, дані або інфраструктуру. Міноритарні інвестиції, asset deals (угоди з придбання активів), корпоративні та управлінські права, механізми доступу до інформації, вето чи погоджувальні повноваження можуть набути значення, добре знайомого американським радникам із практики CFIUS-аналізу. Сутність впливу стає не менш важливою, ніж його корпоративна форма.
Не менш важливою є роль пом’якшувальних заходів. У ризик-орієнтованих моделях скринінгу вони не є винятковим інструментом для «проблемних» угод. Навпаки, саме такі заходи часто стають основним механізмом отримання дозволу. Обмеження доступу до даних або технологій, сегментація управління, операційне розмежування, зобов’язання щодо локалізації або умовні корпоративні права можуть інтегруватися в архітектуру угоди ще на етапі її розробки, а не пропонуватися регулятору як постфактум компроміс. Транзакції, структуровані з урахуванням потенційних пом’якшувальних заходів із самого початку, мають значно вищі шанси пройти скринінг у передбачувані строки.
Водночас інвесторам варто закладати період інституційної та процедурної невизначеності, неминучої на етапі практичної імплементації нового режиму. Підзаконне регулювання може з’являтися із затримкою, а перші кейси фактично формуватимуть адміністративну практику. Це не робить транзакції неможливими, однак підвищує значення раннього регуляторного мапінгу, консервативного планування строків і чіткого договірного розподілу ризиків, пов’язаних зі скринінгом.
Зрештою, Україну варто сприймати як правопорядок у фазі трансформації, який формує режим скринінгу іноземних інвестицій на перетині американських безпекових підходів і європейських принципів пропорційності, процесуальних гарантій і координації. Для інвесторів зі США та їхніх радників адекватною відповіддю є не уникнення цих ризиків, а їх усвідомлене ціноутворення, грамотне структурування та проактивне управління в межах стандартної архітектури транскордонних угод.
Наступні кроки для інвесторів зі США та їхніх юридичних радників
Плануєте транзакцію в Україні у сфері енергетики, інфраструктури, промисловості, технологій або бізнесів, що працюють із даними?
Скринінг іноземних інвестицій в Україні переходить із площини теоретичних дискусій у практичну площину реалізації угод. Ми супроводжуємо інвесторів зі США та їхніх юридичних радників на всіх етапах підготовки транзакцій — від раннього мапінгу ризиків інвестиційного скринінгу до структурування угод із урахуванням потенційних пом’якшувальних заходів і коректного закріплення умов закриття, граничної дати закриття угоди та розподілу регуляторних ризиків.
Наш підхід базується на поєднанні транзакційної практики, регуляторного аналізу та розуміння того, як формується новий режим скринінгу іноземних інвестицій в Україні на перетині американських і європейських правових підходів.
Плануєте інвестицію в Україну і не впевнені, чи підпадає вона під скринінг? Зверніться до нас — ми оцінимо вашу ситуацію і запропонуємо оптимальну структуру угоди.
Про автора
Ганна Цірат
Адвокат, доктор юридичних наук
Керівник практики іноземних інвестицій
Ганна консультує американських та міжнародних інвесторів
з питань структурування іноземних інвестицій в Україні.
