Скрининг иностранных инвестиций в Украине: что должны знать инвесторы из США

Содержание

• Почему инвестиционный скрининг уже сейчас имеет значение
  • Сдвиг Украины в сторону скрининга иностранных инвестиций
  • Между США и ЕС: конкурирующие референтные модели
• Два конкурирующих законодательных подхода
  • Модель первая: узкий секторный скрининг (№ 14062)
  • Модель вторая: риск-ориентированный подход (№ 14062-1)
• Что учитывать при планировании сделок
• Следующие шаги

~ 23 минуты чтения

Украина внедряет режим скрининга иностранных инвестиций как часть более широкой трансформации регулирования иностранных инвестиций. Для трансграничных сделок с участием капитала из США это больше не фоновое направление государственной политики. После принятия соответствующего законодательства новая система будет напрямую влиять на то, как структурируются и реализуются сделки с иностранным элементом в определенных сферах деятельности в Украине. Система скрининга будет влиять на сроки транзакций, подходы к структурированию, распределение регуляторных рисков и, в отдельных случаях, саму возможность закрытия сделки.

Этот сдвиг обусловлен не абстрактными соображениями безопасности, а практическими обстоятельствами. Украина одновременно находится в состоянии полномасштабной войны, планирует масштабную реконструкцию и интегрирует технологии, которые все чаще стирают грань между гражданским и двойным применением. В результате операции, которые ранее воспринимались как обычные коммерческие инвестиции, сегодня оцениваются через иную призму. Активы в энергетике, производственные мощности, технологические компании и бизнесы, работающие с большими массивами данных, больше не анализируются исключительно с точки зрения стоимости или доли рынка. Контролирующие органы все чаще фокусируются на конкретных вопросах: кто будет фактически осуществлять контроль после закрытия сделки, насколько тесно актив связан с критической инфраструктурой или чувствительными данными и может ли его дальнейшее функционирование приобрести значение в условиях кризиса или дестабилизации. В отдельных случаях ключевым является не то, чем бизнес в Украине занимается сегодня, а то, какими возможностями он может обладать после изменения структуры собственности или контроля.

В этом контексте Украина постепенно отходит от своей исторической модели почти полностью открытой юрисдикции для иностранных инвестиций. Иностранный капитал по-прежнему приветствуется, однако отдельные транзакции будут подлежать дополнительному регуляторному пересмотру в зависимости от их риск-профиля, а не только формальной принадлежности к определенному сектору. Для участников сделок это означает, что скрининг иностранных инвестиций становится элементом транзакционного процесса, а не периферийным вопросом регуляторного комплаенса.

С точки зрения структурирования сделок ключевым является не вопрос о том, будет ли существовать режим инвестиционного скрининга, а то, как именно он будет работать на практике после начала его применения. В прикладном измерении все будет зависеть от дизайна и фактической имплементации механизма проверки. Ограниченный и четко очерченный объем контроля, предсказуемость решений и реальная возможность согласования компенсаторных или смягчающих мер способны превратить скрининг в управляемый этап планирования транзакции. Напротив, чрезмерная дискреция или размытые критерии оценки создают риск того, что инвестиционный контроль станет полноценным фактором исполнения сделки, способным влиять на цену, сроки и даже ее экономическую целесообразность.

Американские инвесторы подходят к этому вопросу, имея четкую точку отсчета. В Соединенных Штатах скрининг иностранных инвестиций рассматривается как процесс оценки конкретной транзакции, а не как постоянные регуляторные отношения с инвестором. Процедура централизована, анализ рисков строится по понятной логике, а в чувствительных случаях существует четко идентифицируемый уровень политического принятия решений. Для команд, сопровождающих сделки, это имеет принципиальное значение: риски скрининга, как правило, можно выявить на раннем этапе, потенциальные смягчающие меры — обсудить заранее, а логика итогового решения остается предсказуемой.

Важно, что американская модель рассматривает инвестиционный скрининг именно как оценку отдельной транзакции, а не как форму постоянного надзора за деятельностью инвестора.

Именно эти предпосылки американские инвесторы обычно переносят в новые юрисдикции. Вместе с тем Украина не может механически воспроизвести эту модель — не только по институциональным причинам, но и в связи со своим правовым курсом на интеграцию в Европейский Союз.

В отличие от США, ЕС сознательно отказался от создания единого наднационального органа по модели CFIUS. Европейский подход основан не на централизации, а на координации. Право принятия решений сохраняется на национальном уровне, но встраивается в структурированную систему обмена информацией, взаимной оценки и предоставления необязательных заключений на уровне ЕС. Акцент делается не на абстрактной характеристике инвестора, а на том, как конкретная транзакция может повлиять на безопасность или публичный порядок во взаимосвязанных рынках и цепочках поставок.

Для Украины это различие имеет вполне практическое значение. Как страна-кандидат, она ожидаемо должна постепенно гармонизировать свое законодательство в сфере иностранных инвестиций с правом ЕС. Такая гармонизация не предполагает копирования отдельной институциональной модели, однако накладывает четкие ограничения. Механизмы скрининга должны быть процедурно прозрачными, риск-ориентированными, а не формально-секторными, и совместимыми с трансграничной координацией. Общие запреты, постоянный мониторинг инвесторов или чрезмерно дискреционные административные полномочия плохо согласуются с этой логикой.

Это создает структурное напряжение, которое напрямую влияет на транзакционную практику. Американские инвесторы интуитивно ожидают централизованного контроля безопасности по образцу американской модели. В то же время регуляторное пространство Украины формируется под влиянием европейских правовых принципов, отдающих приоритет пропорциональности, процессуальным гарантиям и анализу конкретной сделки, а не широкой исполнительной дискреции.

Понимание этой двойной точки отсчета имеет критическое значение. Формирование режима скрининга иностранных инвестиций в Украине происходит на пересечении двух правовых культур: американской модели, ориентированной на безопасность и хорошо знакомой американским транзакционным юристам, и европейской координационной модели, определяющей траекторию европейской интеграции Украины. То, каким образом Украина совместит эти подходы, будет определять, станет ли инвестиционный скрининг управляемым элементом планирования сделок или источником системной неопределенности для трансграничных инвестиций.

В данной статье анализируется формирование подхода Украины к скринингу иностранных инвестиций, в частности различия между конкурирующими законодательными моделями, их влияние на структурирование транзакций, а также факторы, которые инвесторы из США и их консультанты должны учитывать при планировании сделок по мере эволюции инвестиционного правового режима Украины.

Украина вводит механизм скрининга иностранных инвестиций не в вакууме. Два конкурирующих законодательных предложения — законопроект № 14062 и альтернативный законопроект № 14062-1 — отражают две различные регуляторные философии, каждая из которых имеет самостоятельные последствия для структурирования сделок, тайминга и предсказуемости закрытия.

Для инвесторов из США и их консультантов ключевым является не вопрос о том, какой из проектов «политически более правильный», а то, как каждая модель будет работать на практике, когда сделки начнут требовать разрешения в рамках скрининга.

Законопроект № 14062 предлагает сравнительно узкий режим скрининга иностранных инвестиций, построенный вокруг трех заранее определённых категорий «чувствительных» инвестиций:

• операторы критической инфраструктуры (на основании государственного реестра);
• разработка стратегически важных природных ресурсов;
• деятельность, связанная с военной продукцией или товарами двойного назначения.

С точки зрения сделок данная модель опирается на формальные триггеры:

• приобретение более 25% голосующих прав;
• права назначения в исполнительные органы;
• иные классические индикаторы корпоративного контроля.

Если инвестиция не подпадает под эти заранее определённые сектора или не достигает формальных порогов контроля, она может быть выведена за пределы режима скрининга.

Однако при срабатывании триггера процесс становится высоко централизованным и административным. В рамках данного подхода окончательное решение принимает центральный орган исполнительной власти, отвечающий за инвестиционную политику, при участии межведомственного консультативного органа. Сам закон сознательно сформулирован на высоком уровне абстракции, оставляя большинство процедурных деталей — включая сроки и механизмы оценки рисков — на усмотрение подзаконного регулирования.

С точки зрения сделок слабые места этой конструкции проявляются в момент фактического прохождения процедуры скрининга. Поскольку режим привязан к закрытому перечню секторов и формальным порогам контроля, он практически не учитывает содержательные различия между сделками, которые формально попадают в одну категорию. Низкорисковая миноритарная инвестиция и сделка, вызывающая реальные стратегические опасения, могут проходить идентичную процедуру лишь потому, что относятся к одному и тому же регулируемому сектору.

Дополнительным источником неопределённости является перенос ключевых решений на этап последующего нормотворчества. Критически важные элементы — сроки рассмотрения, координация между органами власти и критерии материальной оценки — не закреплены непосредственно в законе. На ранних этапах применения это, вероятно, приведёт к неравномерной практике и непредсказуемым срокам, особенно для сделок с фиксированными окнами между подписанием и закрытием.

Проще говоря, данная модель отдаёт приоритет быстрому внедрению регуляторного контроля в ущерб процедурной проработке. Хотя такой компромисс может быть оправдан с точки зрения государства, он усложняет оценку транзакционных рисков и их управление уже на стадии структурирования сделки.

На этом фоне альтернативный законопроект выстраивается по принципиально иной логике.

Законопроект № 14062-1 предлагает принципиально иной подход. Вместо закрытого перечня секторов он вводит риск-ориентированную модель скрининга иностранных инвестиций, сфокусированную на содержании сделки.

Скрининг может запускаться не только при приобретении контроля, но также в случаях:

• приобретения значимых активов;
• получения доступа к критическим технологиям, данным или инфраструктуре;
• наличия структурных прав, создающих существенное влияние без формального контроля.

Проект прямо требует учитывать:

• характеристики инвестора (включая государственное влияние или финансирование);
• чувствительность технологий и данных;
• влияние на цепочки поставок;
• геополитический и санкционный контекст.

Такой подход значительно ближе к тому, как американские юристы уже оценивают риски в рамках CFIUS: скрининг становится функцией риск-профиля, а не формальной корпоративной конструкции.

В рамках данной модели:

• сделки с низким уровнем риска могут получать разрешение с условиями;
• меры по снижению рисков являются центральным элементом, а не исключением;
• полный запрет рассматривается как крайняя мера.

Функция скрининга возлагается на Антимонопольный комитет Украины, что отражает стремление опереться на орган, имеющий опыт анализа сложных сделок и процедурной дисциплины.

Риски для сделок в рамках этой модели включают:

• более широкий охват скрининга, включая неконтролирующие инвестиции;
• более высокую нагрузку на предварительный due diligence;
• возрастание значения раннего структурирования сделки и планирования мер по снижению рисков.

С точки зрения структурирования сделок с участием американского капитала разница между двумя законодательными моделями носит не академический, а практический характер.

Проект закона № 14062 обеспечивает формальную определенность за счет четких секторных критериев и порогов контроля, однако создает риски жесткости и административной непрозрачности.

Проект закона № 14062-1, напротив, делает ставку на глубину аналитической оценки и использования смягчающих мер, но существенно расширяет круг подпадающих под скрининг транзакций и переносит значительную часть юридической работы на ранние стадии сделки.

В обоих случаях скрининг иностранных инвестиций перестает быть фоновым комплаенс-вопросом и превращается в условие закрытия транзакции со всеми сопутствующими последствиями для сроков, распределения рисков и договорной архитектуры.

Ключевой вопрос состоит в том, какую именно философию в конце концов выберет законодатель и будет ли финальный режим совмещать элементы обоих подходов.

Независимо от окончательного выбора инвесторам из США следует исходить из следующих предположений:

скрининг иностранных инвестиций будет влиять на сроки реализации сделок;
риски, связанные со скринингом, должны оцениваться уже на стадии term sheet (предварительных условий сделки);
стратегии смягчения рисков все чаще будут определять структуру транзакций.

Независимо от того, какую законодательную модель в конечном итоге изберёт Украина, один вывод уже очевиден: скрининг иностранных инвестиций перестаёт быть периферийным вопросом комплаенса. Для сделок с участием американского капитала он становится критически важной переменной, влияющей на сроки, структуру сделки, распределение рисков и предсказуемость закрытия — аналогично контролю за концентрациями, санкционному комплаенсу или отраслевому лицензированию.

Практическое следствие достаточно прямолинейно. Риски скрининга в Украине должны оцениваться на ранней стадии — на этапе term sheet и структурирования сделки, а не откладываться до подписания или закрытия. Если сделка подпадает под режим скрининга, получение разрешения, вероятнее всего, станет формальным условием, предшествующим закрытию (condition precedent), с прямыми последствиями для long-stop dates, прав на расторжение и промежуточных операционных обязательств сторон. Отношение к скринингу как к второстепенному вопросу существенно повышает риски исполнения сделки.

С точки зрения структурирования ключевой аналитический вопрос больше не ограничивается формальными порогами контроля. Обе законодательные модели указывают на более широкий анализ того, создаёт ли сделка фактическое влияние на чувствительные активы, технологии, данные или инфраструктуру. Миноритарные инвестиции, asset deals, корпоративные и управленческие права, договорённости о доступе, а также veto rights могут приобретать значение — в логике, хорошо знакомой американским юристам по анализу CFIUS. Содержание и реальный объём влияния имеют не меньшую ценность, чем его корпоративная форма.

Не менее важную роль играют меры по снижению рисков (mitigation). В рамках риск-ориентированного скрининга они не являются исключительным инструментом для проблемных сделок. Напротив, именно mitigation-меры часто становятся основным способом получения разрешения. Ограничения доступа к данным или технологиям, изоляция корпоративного управления (ring-fencing), операционные carve-outs, обязательства по локализации или условные права могут и должны закладываться в конструкцию сделки изначально, а не оформляться как постфактум-уступки. Сделки, спроектированные с учётом потенциальных мер по снижению рисков с самого начала, проходят процедуру скрининга значительно эффективнее.

Одновременно инвесторам следует учитывать период институциональной и процедурной неопределённости на этапе практической имплементации режима скрининга в Украине. Подзаконные акты могут отставать от базового законодательства, а первые кейсы неизбежно будут формировать административную практику. Это не делает сделки невозможными, однако повышает ценность раннего регуляторного маппинга, консервативного планирования сроков и чёткого распределения рисков, связанных со скринингом, между сторонами.

Наконец, Украину следует воспринимать как правовую систему в стадии трансформации, которая формирует регулирование иностранных инвестиций на стыке американской модели скрининга, ориентированной на вопросы национальной безопасности, и европейских принципов пропорциональности, процессуальных гарантий и институциональной координации. Для инвесторов из США и их консультантов рациональной стратегией является не избегание риска скрининга, а его корректная оценка, учёт при структурировании сделки и проактивное управление им как элементом стандартной архитектуры трансграничных транзакций.

Планируете сделку в Украине в сфере энергетики, инфраструктуры, промышленного производства, технологий или data-driven сервисов?

Скрининг иностранных инвестиций в Украине переходит из теоретической плоскости в практическую реальность сделок. Мы сопровождаем инвесторов из США и их юридических консультантов на этапе ранней идентификации рисков скрининга, структурирования иностранных инвестиций, разработки сделок с учётом потенциальных мер по снижению рисков, а также согласования conditions precedent, long-stop dates и распределения рисков в контексте формирующегося режима скрининга иностранных инвестиций в Украине.

Планируете инвестицию в Украину и не уверены, попадает ли она под скрининг? Обратитесь к нам – мы оценим вашу ситуацию и предложим оптимальную структуру сделки.